Met de invoering van het nieuwe Wetboek van vennootschappen en verenigingen (hierna “WVV”)[1], werd ook gesleuteld aan de belangenconflictregeling voor de besloten vennootschap en de naamloze vennootschap. Deze regeling, die vroeger terug te vinden was in art. 259 van het Wetboek van vennootschappen (hierna “W.Venn.”)[2] voor de BVBA (met een college van zaakvoerders) en in art. 523 W.Venn. voor de NV, staat vandaag in art. 5:76 WVV voor de BV en in art. 7:96 WVV voor de NV.
De nieuwe bepaling is inhoudelijk niet sterk gewijzigd, behalve dat voortaan in elke vennootschap een onthoudingsplicht wordt opgelegd aan de geconflicteerde bestuurder[3]. Onder het oude W.Venn. gold reeds een onthoudingsplicht voor geconflicteerde bestuurders in genoteerde vennootschappen.[4] In het nieuwe WVV wordt deze onthoudingsplicht uitgebreid tot bestuurders van alle vennootschappen.
De vraag rijst meteen wat het gevolg is van deze regel voor de berekening van de aanwezigheids- en meerderheidsvereisten voor vergaderingen van een (collegiaal) bestuursorgaan. Deze blogpost onderzoekt hoe men het aanwezigheidsquorum en de meerderheid moet berekenen wanneer een of meerdere bestuurders zich dienen te onthouden omwille van een belangenconflict. Dit is bijzonder relevant wanneer de helft of meer van de bestuurders een belangenconflict heeft.
Vullen geconflicteerde bestuurders het aanwezigheidsquorum? Hoe wordt de beslissingsmeerderheid dan berekend? Wat wanneer een meerderheid van de bestuurders geconflicteerd is? Moet er in dat geval doorverwezen worden naar de algemene vergadering?
5:76 en 7:96 WVV
Art. 5:76 en 7:96 WVV bepalen dat een bestuurder met een belangenconflict niet mag deelnemen aan de beraadslagingen, noch aan de stemming over de punten waarover hij geconflicteerd is.
Het is evident dat deze regel een grote impact kan hebben op de dynamiek van de beraadslaging en de stemverhouding binnen een collegiaal bestuursorgaan naarmate een groter aantal bestuurders geconflicteerd is. Nochtans voorziet de wet enkel voor een regeling wanneer alle bestuurders geconflicteerd zijn: de beslissing of de verrichting wordt dan voorgelegd aan de algemene vergadering. Hieronder zullen wij nagaan hoe gehandeld moet worden wanneer een meerderheid van de bestuurders, doch niet allemaal geconflicteerd zijn.
Quorum
Het quorum betreft het minimaal aantal bestuurders dat aanwezig moet zijn om een vergadering geldig te laten verlopen. Vermits het WVV het vereiste quorum voor vergaderingen van een bestuursorgaan niet regelt, moet daarvoor worden teruggegrepen naar het reglement van de Kamer van Volksvertegenwoordigers[5]. Dat reglement bepaalt dat “de Kamer […] geen besluit [kan] nemen indien de meerderheid van haar leden niet vergaderd is”.[6] Ook voor collegiale bestuursorganen geldt dus dat zij slechts geldig kunnen besluiten indien een meerderheid van hun leden aanwezig is.
Wanneer een of meerdere van die leden een belangenconflict hebben en dus onder de nieuwe regels niet mogen deelnemen aan de beraadslaging en de stemming, heeft dit volgens ons geen impact op de berekening van het quorum voor die vergadering. Met andere woorden: bestuurders met een belangenconflict moeten nog steeds als aanwezig worden beschouwd voor de berekening van het quorum. Wanneer in een bestuursorgaan van 9 leden er 5 een belangenconflict hebben en er 1 afwezig is, dan zal het quorum voor die vergadering dus 8/9 bedragen.
Dit is ook de meest pragmatische oplossing, die blokkering van besluitvorming zoveel mogelijk voorkomt. Reeds onder het oude W.Venn. bestond er in de rechtsleer een draagvlak voor deze mening, maar dan wel met betrekking tot de genoteerde vennootschappen (waar toen al dergelijk deelnameverbod bestond), ingegeven door dezelfde pragmatische overwegingen.[7]
Een belangrijk bijkomend argument volgt ons inziens uit een a contrario-lezing van 7:96, §1, in fine WVV dat stelt dat “wanneer alle bestuurders een belangenconflict hebben, […] de beslissing of de verrichting aan de algemene vergadering [wordt] voorgelegd”. Wanneer geconflicteerde bestuurders het quorum niet zouden vullen, dan zou besluitvorming onmogelijk worden zodra een meerderheid van de bestuurders een belangenconflict heeft. De wetgever zou dan ook hebben bepaald dat de beslissing naar de algemene vergadering moet worden doorverwezen zodra een meerderheid van de bestuurders geconflicteerd is.
In een recente publicatie, heeft V. SIMONART echter een tegenovergestelde positie ingenomen. Volgens haar kan de belangenconflictregeling er toe leiden dat het quorum niet gehaald wordt.[8] Zij schrijft dat de zaak ook in dat geval doorverwezen moet worden naar de algemene vergadering.[9] Wij gaan niet akkoord met de visie van V. SIMONART, die een interpretatie contra legem inhoudt. De wet bepaalt immers zeer duidelijk dat enkel indien alle bestuurders een belangenconflict hebben, de beslissing kan worden doorverwezen naar de algemene vergadering. Zolang niet alle bestuurders geconflicteerd zijn, behoudt het bestuursorgaan haar volheid van bevoegdheid (art. 5:73 en 7:93 WVV) en moet de beslissing genomen worden door de niet-geconflicteerde bestuurders.
Berekening van de meerderheid
De tweede vraag is tegen welke noemer de vereiste meerderheid berekend moet worden. Volgens ons volstaat een meerderheid van de niet-conflicteerde bestuurders. Meerderheidsvereisten moeten immers berekend worden als een percentage van de uitgebrachte stemmen. Vermits geconflicteerde bestuurders niet mogen stemmen, worden zij dus niet meegeteld, niet in de teller en ook niet in de noemer.
De wet bevestigt dit impliciet, door enkel te bepalen dat wanneer alle bestuurders een conflict hebben, de zaak voorgelegd moet worden aan de algemene vergadering. Indien geconflicteerde bestuurders wel zouden meetellen in de noemer van de meerderheidsvereiste, zou besluitvorming onmogelijk zijn zodra een meerderheid van de bestuurders geconflicteerd is. De wet zou dan bepalen dat wanneer een meerderheid van de bestuurders geconflicteerd is, de zaak wordt doorverwezen naar de algemene vergadering.
Besluit: regel het in de statuten
Er zijn goede argumenten om te stellen dat geconflicteerde bestuurders het aanwezigheidsquorum vullen, ook al mogen zij niet deelnemen of stemmen. Hierdoor kan het quorum wel behaald worden in situaties waarin de meerderheid van de bestuurders geconflicteerd is[10]. Wat de berekening van de meerderheid betreft, volstaat ons inziens de meerderheid van de niet-geconflicteerde bestuurders. Dit is de meest pragmatische oplossing die blokkering zo veel als mogelijk voorkomt. Ze volgt ook uit een a-contrario lezing van de wet die enkel wanneer alle bestuurders geconflicteerd zijn de beslissing doorverwijst naar de algemene vergadering.
Desalniettemin wordt ook de tegenovergestelde stelling verdedigd in de rechtsleer. Een onduidelijkheid die al bestond onder het oude recht (voor de publieke vennootschappen) blijft nu verder bestaan in het nieuwe recht (voor alle vennootschappen). Naar de praktijk toe zouden we daarom willen aanbevelen de discussie statutair op te vangen. Statutair bepalen dat bestuurders met een belangenconflict als aanwezig zullen worden beschouwd om het quorum te bepalen, zal meer rechtszekerheid bieden. De omzettingen van de statuten conform het WVV, die er sowieso zit aan te komen, is daarvoor de uitgelezen mogelijkheid.
Tot slot richten we een warme oproep aan de lezer om in de commentaren te laten weten wat jullie denken over dit vraagstuk. Vult een geconflicteerde bestuurder het quorum, of toch niet?
Victor Burki en Stefan Mees
Advocaten bij Linklaters
[1] Wetboek van vennootschappen en verenigingen van 29 maart 2019, BS 4 april 2019, 2019A40586.
[2] Wetboek van vennootschappen van 7 mei 1999, BS 6 juli 1999, 1999A09646 (opgeheven).
[3] MvT bij het wetsontwerp tot invoering van het Wetboek van vennootschappen en verenigingen en houdende diverse bepalingen, doc 54 3119/001, 229.
[4] Art. 523, §1, par. 4 W.Venn.
[5] Art. 2:41 WVV.
[6] Art. 61, lid 2, Reglement van de Kamer van volksvertegenwoordigers (versie juni 2019).
[7] P. ERNST “Commentaar bij art. 523 W.Venn. (oud art. 60 Venn.W.)”, in. X., Vennootschappen en verenigingen. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, voetnoot 271; H. BRAECKMANS, “Belangenconflict, minderheidsvordering, algemene vergadering van aandeelhouders: enkele bedenkingen”, in Het vernieuwd juridisch kader van de ondernemingen: financieel, vennootschaps- en boekhoudrecht, Brugge, die Keure, 1993, 252, nr. 4; P. DE WOLF en B. FERON, “La dualité d’intérêts des administrateurs d’une société anonyme”, R.P.S. 1993, nr. 6613, 22, nr. 31.
[8] V. SIMONART lijkt dus, zij het impliciet, te schrijven dat geconflicteerde bestuurders het quorum niet vullen.
[9] V. SIMONART, “Le nouveau regime des conflicts d’intérêts” in La société à responsabilité limitée, Bruxelles, Éditions Larcier, 2019, (147) 158.
[10] Voor een andere benadering, die tot dezelfde pragmatische oplossing komt, zie E. POTTIER, T. L’HOMME, L. TU en G. VISEUR, “Nouveautés en matière de sociétés anonymes et de sociétés cotées”, RDC 2018, 1058-1059, n°201. Deze andere benadering houdt in dat geconflicteerde bestuurders geheel niet in aanmerking worden genomen voor de bepaling van het quorum (noch in de teller, noch in de noemer). In deze publicatie worden ook enkele statutaire regelingen weergegeven voor de oplossing van dit praktische probleem.
Corporate Finance Lab 
Beste blogpostauteurs,
Dit is een interessant probleem, en op basis van het feit dat de wet enkel zegt dat de beslissing aan de AV moet worden voorgelegd, wanneer alle bestuurders een belangenconflict hebben, kan inderdaad worden geargumenteerd (zoals u doet) dat dit betekent dat het bestuursorgaan zelf nog kan beslissen als de meerderheid (of alle behalve 1) bestuurders een belangenconflict hebben.
Nochtans sluit de formulering van de wet niet uit dat de beslissing ook aan de AV moet worden voorgelegd in andere gevallen, b.v. omdat de niet-geconflicteerde bestuurders het aanwezigheidsquorum niet halen. Het lijkt m.i. toch logischer dat voor de teller van dit quorum enkel wordt gekeken naar de niet-geconflicteerde aanwezige (of vertegenwoordigde) bestuurders, want anders mist het quorumvereiste zijn doel. En de vraag is waarom je een onderscheid zou maken tussen een afwezige bestuurder (die niet meetelt) en een geconflicteerde bestuurder, die niet mee mag beraadslagen/beslissen (maar die wel zou meetellen).
Een lezing van de wet die inhoudt dat ENKEL naar de AV moet worden gegaan als ALLE bestuurders geconflicteerd zijn, impliceert ook dat in een collegiaal orgaan plots 1 bestuurder de beslissing alleen zou kunnen nemen, wat toch vreemd is.
LikeLike
Je kan hier ook de vraag stellen of een transfer van de uiteindelijke beslissingsbevoegdheid naar de AV in ieder geval een goede oplossing is, in het bijzonder in vennootschappen waar een grote mate van identiteit bestaat tussen het bestuursorgaan en de aandeelhouders. Je schuift dan (in essentie) de beslissingsbevoegdheid formeel door naar een ander orgaan, maar wel één waarin de meerderheid wordt gevormd door dezelfde personen (of de principalen van de bestuurders). Wat met eventuele minderheidsaandeelhouders, in zo’n gevallen?
Nochtans zijn bestuurders in veel sterkere mate gebonden aan het vennootschapsbelang dan de aandeelhouders, en voorziet de wet in gemakkelijker toegankelijke mechanismen om bestuurders aansprakelijk te stellen dan aandeelhouders…
Inspiratie had men bv. kunnen vinden in het Engelse trustrecht, waar op de trustee (als fiduciairy t.a.v. de beneficiaries) ook gebonden is aan fiduciaire verplichtingen. Er geldt daar in beginsel een regel tegen ‘self-dealing’ (zie bv. Brudenell-Bruce v. Moore, 2012, EWHC 1024) die stelt dat handelingen die een trustee stelde met betrekking tot goederen onder trustverband niet-tegenstelbaar kunnen worden verklaard wanneer een beneficiary ertegen opkomt, zelfs indien die transactie gebeurde aan marktvoorwaarden.
Je zou hier bijvoorbeeld kunnen pleiten voor een regel die luidt dat vanaf het ogenblik een significant gedeelte van het bestuur, of het ganse bestuur geconflicteerd is, de transactie kan doorgaan, mits het naleven van een verantwoordingsplicht en een plicht tot disclosure aan de AV. En tegelijk minderheidsaandeelhouders de mogelijkheid bieden om tegen een dergelijke transactie op te komen voor de rechtbank, teneinde rechterlijke toetsing mogelijk te maken. Ook bij een eventueel later faillissement van de vennootschap, kan de curator nog steeds dergelijke transacties toetsen met eventueel de mogelijkheid tot het instellen van vorderingen wegens bestuurdersaansprakelijkheid.
LikeLike
Beste auteurs,
Hoewel de wettelijke en praktische argumenten een grote overtuigingskracht hebben, ben ik de geneigd de stelling te volgen dat een collegiaal bestuursorgaan niet geldig kan beraadslagen indien de meerderheid zich dient te onthouden ingevolge de toepassing van de belangenconflictprocedure. Zoals mr. Tas terecht opmerkt, zou jullie visie er immers toe leiden dat de enige niet geconflicteerde bestuurder geldig besluiten kan nemen. Dat dit indruist tegen de regels van collegiaal bestuur, spreekt voor zich.
Maar ook wanneer men deze stelling volgt, zijn niet alle vragen beantwoord. Wanneer de beslissing van de raad van bestuur wordt geëscaleerd naar de algemene vergadering omwille van het feit dat de collegialiteit gegarandeerd is, rijst de vraag naar toepassing van artikel 5:77 WVV. Volgens deze bepaling moet de algemene vergadering (die gevat is na toepassing van artikel 5:76 WVV) in de notulen of in een bijzonder verslag de aard van de in artikel 5:76 bedoelde beslissing of verrichting en de vermogensrechtelijke gevolgen ervan voor de vennootschap omschrijven en het genomen besluit verantwoorden.
Deze verplichting bestaat niet in de NV, waar nochtans dezelfde regel geldt dat beslissingen geëscaleerd moeten worden naar de AVA indien alle bestuurders geconflicteerd zijn. De bijzondere verslagplicht bestaat enkel in hoofde van de RVB (zie art. 7:96, §1, tweede lid).
De concrete vraag is dan of de algemene vergadering van een BV ook gehouden is tot een bijzondere notulering- of verslagplicht wanneer zij zich moet buigen over een beslissing die geëscaleerd werd nadat de collegialiteit van het bestuur niet gegarandeerd werd.
Zoals jullie terecht aanhalen, gaat de wet niet expliciet in op de gevallen waarin de collegialiteit niet gegarandeerd is. Artikel 5:77 WVV moet m.i. ook in die zin opgevat worden. Zij is slechts een uitloper van de wettelijke belangenconflictprocedure. Volgens deze stelling zou de algemene vergadering dus geen bijzondere notulering- of verslagplicht hebben.
Een andere stelling kan er evenwel in bestaan dat ook in dat geval de algemene vergadering zich moet houden aan de bijzondere notulering- of verslagplicht. Het logische gevolg hiervan zou dan zijn dat deze notulen of het verslag bekendgemaakt moet worden in het jaarverslag of in een stuk dat samen met de jaarrekening wordt neergelegd. Indien men deze stelling consistent zou doortrekken, zou dat bovendien betekenen dat iedere conventionele escalatie naar de AVA een bijzondere notulering- of verslagplicht impliceert.
Voorbeeld: De statuten van een BV voorzien in een escalatie naar de AVA indien één bepaalde bestuurder (van de drie) zich moet onthouden ingevolge de belangenconflictprocedure. In dit geval kan de RVB nog collegiaal beraadslagen, maar moet er volgens de statuten geëscaleerd worden. De AVA die zich hierover moet buigen, zou haar beslissing dan moeten verantwoorden en de vermogensrechtelijke gevolgen beschrijven. Bovendien zou dat deel van de notulen of het bijzonder verslag dan bekend gemaakt moeten worden.
Met andere woorden moeten aandeelhouders dan de afweging maken tussen en (i) controle, maar toegenomen openbaarheid (ingeval van conventionele escalatie) of (ii) beperkte controle, maar minder openbaarheid (ingeval van geen conventionele escalatie).
LikeLike