Dat minstens de perceptie leeft dat een groot deel van het contentieux in het insolventierecht in se draait om de vergoedingen van insolventiefunctionarissen[1] mag de lezer van deze blog niet verbazen. Vaak blijft die kwestie onder de radar doordat de geadieerde rechter zich over een andere rechtsvraag moet uitspreken. Nu en dan vormt de vergoeding van de insolventiefunctionarissen de enige inzet van het geschil. In de eerder besproken procedure m.b.t. het beroep tot nietigverklaring tegen KB van 26 april 2018 inzake de berekening van het ereloon en de kosten van insolventiefunctionarissen, was de Raad van State van oordeel dat het in het KB gemaakte onderscheid tussen curatoren en andere insolventiefunctionarissen zijn grondslag zou kunnen vinden in art. XX.20, § 3 WER.
Daarom stelde de Raad van State de volgende prejudiciële vraag aan het Grondwettelijk Hof (hierna: GwH):
“Schendt art. XX.20, § 3, tweede en derde lid WER, artikelen 10, 11 en 16 Gw, al dan niet in samenhang gelezen met de beginselen van rechtszekerheid, gewettigd vertrouwen en niet-retroactiviteit en met art. 1 EP EVRM, in zoverre art. XX.20, § 3, de Koning machtigt om de regels en de barema’s betreffende de vaststelling van de erelonen van de curatoren anders te bepalen dan hetgeen is vastgelegd voor de vergoeding van andere insolventiefunctionarissen, wier kosten en erelonen worden vastgesteld in verhouding tot het belang en de complexiteit van hun opdracht en o.g.v. de tijd die nodig is voor de vervulling van hun prestaties en, in voorkomend geval, rekening houdend met de waarde van de activa, waarbij hun ook een terugbetaling van hun kosten wordt toegekend?”
In een recent arrest van 1 oktober 2020 beantwoordt het GwH die vraag ontkennend, aan de hand van de voor die problematiek kenmerkende criteria (vergelijkbaarheid van de situaties, objectief criterium, pertinent onderscheid en evenredigheid ten aanzien van het nagestreefde doel).
De omstandigheid dat de curatoren en de andere insolventiefunctionarissen zich in verschillende situaties bevinden, volstaat vooreerst niet om te besluiten dat die categorieën van personen niet vergelijkbaar zijn. De onderscheiden situaties kunnen weliswaar een element zijn in de beoordeling van een verschil in behandeling, maar zij kunnen niet volstaan om tot de niet-vergelijkbaarheid te besluiten, aldus het GwH. Zo niet, dan zou de rechterlijke toetsing aan het beginsel van gelijkheid en niet-discriminatie van elke relevantie worden ontbloot.
Het criterium van onderscheid tussen is bovendien een objectief criterium. Alleen de curatoren hebben immers de bevoegdheid om de activa te beheren van de onderneming die zich in een toestand van insolvabiliteit bevindt en zijn zij bijgevolg aansprakelijk voor dat beheer ten opzichte van de onderneming, haar schuldeisers en (volstrekte) derden. Welnu, de omvang en de aard van hun wettelijke opdracht, alsook de potentiële aansprakelijkheid die zij dragen, verantwoorden dat hun wijze van vergoeding verschilt van die waarin voor andere insolventiefunctionarissen is voorzien.
Wat de “correctiefactor” betreft, op grond waarvan een deel van de vergoeding van de curatoren wordt berekend in verhouding tot de waarde van de gerealiseerde activa is het redelijk verantwoord dat de vergoeding van de curatoren wordt berekend o.g.v. het belang en de complexiteit van hun opdracht, en de tijd die zij eraan hebben besteed, desgevallend rekening houdend met de waarde van de activa. Hetzelfde geldt m.b.t. de incentive die de wetgever heeft ingevoerd om de curator ertoe aan te moedigen de failliete boedel zo goed mogelijk weer samen te stellen.
In aansluiting op het voorgaande, is de variatie in de erelonen van de curator een maatregel die niet onevenredig is. Art. 6, § 3, van het KB van 26 april 2018 dat de concrete samenstelling van het ereloon van de curatoren bepaalt, biedt de rechtbank immers steeds de mogelijkheid om de overeenkomstig het barema vastgestelde erelonen vermeerderen of verminderen door een correctiecoëfficiënt toe te passen die varieert van 0,6 tot 1,4, zoals de omvang en complexiteit van de zaak, het tewerkgestelde personeel, het aantal schuldvorderingen, …
Indien de wetgever (met) nieuwe wetgeving uitvaar(dig)t, riskeert hij op de grondwettelijke klif te varen. Wat art. XX.20, § 3 WER betreft, heeft hij het schip alvast in veilig vaarwater geloodst.
[1] Zie M.E. STORME, “Dikè, Hydra, Zeno in het insolventierecht”, TPR 2014, (583) 604, nr. 26.
Corporate Finance Lab 
In een arrest van 16 juni 2020 heeft ook de Nederlandstalige kamer van de Raad van State zich uitgesproken over de wettigheid van het KB van 26 april 2018.
LikeLike