Ongeoorloofdheid (wordt een) troef

Een post door gastbloggers Cornelis en Feltkamp over ontwerp Boek 1 NBW

Boek 1 Nieuw Burgerlijk Wetboek (algemeen deel): zoektocht naar oplossingen voor een privaatrecht op maat van de hedendaagse maatschappelijke uitdagingen (afl. 4.c : Ongeoorloofdheid (wordt een) troef – zie hier voor afl. 4.a)

10.  Manke transpositie. Met betrekking tot het geldige voorwerp en de geldige oorzaak is vast te stellen dat de opstellers in de toelichting verwijzen naar Boek 5 (verbintenissen) dat, in zijn huidige stand, betrekking heeft op het contract en op de eenzijdige rechtshandeling (art. 5.125 en 5.126).[1] Het artikel 5.126 van Boek 5 bepaalt dat “elke eenzijdige rechtshandeling (…) onderworpen [is] aan de regels die er eigen aan zijn en, voor zover deze niet ervan afwijken, aan de regels die toepasselijk zijn op de contracten en aan het algemeen regime van de verbintenis”.

De vraag is dus of de rechtshandeling op het vlak van haar voorwerp en oorzaak en hun (on)geoorloofdheid enkel onderworpen is aan de regels die eigen zijn aan de rechtshandeling, dan wel of de rechtshandeling op dit vlak ook onderworpen is aan de regels die toepasselijk zijn op de contracten en aan het algemeen regime van de verbintenis.

In de toelichting bij artikel 1.3, betogen de opstellers dat de regels inzake voorwerp, oorzaak en hun geoorloofdheid met betrekking tot “contracten” ook op rechtshandelingen toepasselijk zijn.[2]

Hun bewering is echter wankel.

Vooreerst onderzoeken ze, in hun benadering, niet of een persoon (m/v/x) zijn rechtshandeling niet (geheel of deels) aan regels kan onderwerpen die eigen zijn aan de rechtshandeling en derhalve of hij (m/v/x) kan afwijken van de regels die inzake voorwerp en oorzaak en hun geoorloofdheid gelden voor contracten.

Bezwarender is echter dat de omschrijving van het voorwerp en van de oorzaak van het contract, alsmede van hun geoorloofdheid in Boek 5 niet naar de rechtshandeling in Boek 1 overzetbaar is.

In Boek 5 blijkt uit artikel 5.46 dat de het “voorwerp” een dubbele lading heeft. Volgens artikel 5.46 eerste lid heeft ieder contract als voorwerp de verbintenissen of de andere rechtsgevolgen die de partijen beogen. Hier verwijst het voorwerp zodoende naar het voorwerp van het contract. Artikel 5.46, tweede lid geeft aan dat het voorwerp van een verbintenis een prestatie is, die erin kan bestaan iets te doen of niet te doen, iets te geven of iets te garanderen. Deze bepaling omschrijft met andere woorden het voorwerp van de verbintenis én van de prestatie. In de daaropvolgende artikelen wordt enkel nog gesproken van de prestatie zodat is aan te nemen dat die artikelen het voorwerp in de zin van “het voorwerp van de verbintenis” betreffen. Ook het artikel dat de geoorloofdheid van het voorwerp regelt, betreft de, door de verbintenis beloofde, prestatie. Artikel 5.51 bepaalt dat de prestatie ongeoorloofd is wanneer zij een toestand doet ontstaan of in stand houdt die in strijd is met de openbare orde of met dwingende wetsbepalingen. Zoals hierna in 4.13 wordt besproken, is die omschrijving overigens voor betwisting vatbaar.

Niet alle rechtshandelingen roepen verbintenissen in het leven. Eenzijdige en collectieve[3] rechtshandelingen beogen slechts uitzonderlijk (de totstandkoming van) verbintenissen[4]; de auteurs ervan beogen wel rechtsgevolgen. Die zijn wel volgens artikel 5.46 eerste lid, het voorwerp van hun rechtshandeling. Hoewel naast verbintenissen, ook (andere) rechtsgevolgen het voorwerp kunnen zijn van het contract, behandelen de verdere bepalingen van Boek 5 inzake het “voorwerp” enkel verbintenissen en hun voorwerp, vermits ze steeds naar “de prestatie” verwijzen.

Het – betwistbare – criterium dat in artikel 5.51 is aan te treffen is derhalve niet adequaat om de geoorloofdheid van een rechtshandeling te beoordelen, omdat het enkel verwijst naar de uitvoering van een verbintenis, zijnde een prestatie, terwijl een verbintenis niet voorhanden is wanneer de (eenzijdige of collectieve) rechtshandeling louter een rechtsgevolg (zonder verbintenis en prestatie) beoogt.

Ook wat de ongeoorloofde oorzaak betreft, kan de verwijzing naar Boek 5 niet dienen. Volgens artikel 5.53 bestaat de oorzaak uit de determinerende beweegredenen die elke partij ertoe hebben bewogen om het contract te sluiten voor zover die gekend waren of behoorden te zijn door de andere partij. De oorzaak is volgens artikel 5.56 ongeoorloofd wanneer zij strijdig is met de openbare orde of met dwingende wetten.

Bij eenzijdige rechtshandelingen geldt echter dat de determinerende beweegredenen die een persoon tot die rechtshandeling bewegen, per definitie, niet gekend zullen zijn door “de andere partij”, vermits die in de eenzijdige rechtshandeling ontbreekt.

Bij collectieve rechtshandelingen rijst de vraag of het volstaat dat één andere deelnemer aan die rechtshandeling de determinerende beweegredenen kende of had behoren te kennen. Vermits er, in die hypotheses, geen oorzaak in de zin van artikel 5.53 bestaat, kan die evenmin (on)geoorloofd zijn. Eenzijdige en collectieve rechtshandelingen zullen derhalve zelden of nooit aan de vooropgestelde geoorloofdheidstoets wat de oorzaak betreft kunnen worden onderworpen, wat ten aanzien van overeenkomsten neerkomt op een verschil in behandeling, strijdig met de artikelen 10 en 11 van de Grondwet.

Artikel 1.3 is ten slotte, afgezien van het voorgaande, dubbelzinnig. Een rechtshandeling kan meerdere rechtsgevolgen hebben en op meerdere determinerende beweegredenen berusten. Het voorstel wekt de indruk dat het volstaat dat de rechtshandeling één geoorloofd voorwerp (prestatie) nastreeft en op één geoorloofde oorzaak (determinerende beweegreden) berust opdat er geen vuiltje aan de lucht zou zijn. Andere ongeoorloofde prestaties en/of ongeoorloofde determinerende beweegredenen zouden de rechtsgeldigheid, in die lezing, niet in het gedrang brengen. Mocht dat de bedoeling van de opstellers zijn dan moet in artikel 1.3 duidelijk worden gemaakt dat het volstaat dat een rechtshandeling één enkele geoorloofde prestatie nastreeft en op één enkele geoorloofde beweegreden berust om met de openbare orde te sporen. Daardoor zouden (alle) andere, ongeoorloofde, prestaties en/of beweegredenen worden verontschuldigd.

11.  Het ongeoorloofd voorwerp. Uit de toelichting blijkt dat de opstellers menen dat de recente rechtspraak van het Hof van Cassatie met betrekking tot het ongeoorloofd contract of voorwerp en de daarop aansluitende nietigheidsregels[5] zonder meer toepasselijk zijn op de rechtshandeling, die van de openbare orde afwijkt. In het voorgaande randnummer werd aangetoond dat die zienswijze, om juridisch – technische redenen, niet tot eenzijdige en collectieve rechtshandelingen kan worden doorgetrokken, wanneer zij geen verbintenissen, doch andere rechtsgevolgen beogen.

Gelet op het praktische belang en op het daarmee overeenstemmende voorstel dat in Boek 5 is aan te treffen, moet op die apologie van het ongeoorloofd voorwerp (contract) worden ingegaan. De opstellers menen tot tweemaal toe dat “de schending van de openbare orde bij de totstandkoming van het contract an sich nooit een nietigheidsgrond van het contract (vormt)” [6] en “ook in de toekomst vormt de loutere schending van de openbare orde bij de totstandkoming van het contract an sich geen nietigheidsgrond van het contract indien het, voor het overige, een geoorloofd voorwerp en een geoorloofde oorzaak heeft”.[7]

Hoe kunnen de opstellers tot die stelling komen na in artikel 1.3 te bepalen dat er van de openbare orde niet kan (mag) worden afgeweken?

Het antwoord is in het voorgestelde artikel 5.51 te vinden: een prestatie zou, bij de totstandkoming van de rechtshandeling, slechts ongeoorloofd zijn wanneer zij een toestand doet ontstaan of in stand houdt die in strijd is met de openbare orde of met dwingende wetsbepalingen. Het is met andere woorden niet relevant dat de prestatie (iets doen, niet doen, geven of garanderen) bij de totstandkoming van de verbintenis of van het contract met de openbare orde strijdt, dan wel dat de overeenkomst in strijd met de openbare orde of een desbetreffende rechtsregel wordt gesloten. De ongeoorloofdheid, die bestaat op het moment van de totstandkoming, tast de rechtsgeldigheid van het contract of van de prestatie pas aan wanneer door de uitvoering ervan een toestand ontstaat of in stand wordt gehouden die in strijd is met de openbare orde of met dwingende wetsbepalingen[8].

De redenering is manifest onsamenhangend: indien er niet van de openbare orde mag worden afgeweken en de rechtsgeldigheid op het moment van de totstandkoming van het contract/rechtshandeling is te beoordelen[9], dan kan de (on)geoorloofdheid niet van de (latere) uitvoering van de rechtshandeling, het contract of de prestatie afhangen.

Hebben de opstellers en het Hof van Cassatie het daarnaast bij het rechte einde wanneer zij denken dat in een democratische samenleving overeenkomsten of rechtshandelingen moeten worden geduld, waardoor een persoon opzettelijk schade aan een ander veroorzaakt[10] of een ander, tegen vergoeding, op mensonterende manieren mag behandelen[11], omdat de gevolgen ervan, volgens hen, geen toestand doet ontstaan of in stand houdt die met de openbare orde of met het dwingend recht strijdt?

In werkelijkheid moedigt hun restrictieve benadering van de ongeoorloofdheid[12], gecombineerd met de dramatische afslanking van de nietigheidssanctie, het ongeoorloofde gedrag aan. De gevolgen daarvan, laten niet op zich wachten: er wordt volop gespeculeerd op de mogelijkheid om met ongeoorloofde overeenkomsten of rechtshandelingen ongeoorloofde voordelen te verwerven, die in rechte worden geduld.

12. Artikel 2 (voorheen artikel 6) oud BW : een hinderlijke luis in de pels? Het is overduidelijk dat de opstellers geen goed woord voor artikel 2 (voorheen 6) oud BW over de lippen krijgen en absoluut willen vermijden dat hun voorstellen in zijn vaarwater terechtkomen. De formulering van de tweede alinea van artikel 1.3 is daarvan het resultaat.

Wellicht omdat artikel 2 (voorheen 6) oud BW geen louter Belgisch verschijnsel is[13], hebben de opstellers toch gemeend in de toelichting te moeten uitleggen waarom artikel 2 (voorheen 6) oud BW uit de hercodificatie werd geweerd: “Bovendien heeft artikel 2 van het huidig Burgerlijk Wetboek geen autonome strekking en werd het steevast uitgelegd door de rechtspraak van het Hof van Cassatie in combinatie met de artikelen 1131 en 1133 van datzelfde wetboek[14].[15]

Zij beweren aldus noch min, noch meer, dat artikel 2 (voorheen artikel 6) oud BW, nu reeds, overbodig is en niets aan de artikelen 1131 en 1133 oud BW toevoegt. De schrapping van artikel 2 (voorheen artikel 6) oud BW zou dus geen verschil maken.

De afwezigheid in de hercodificatie van de tekst van artikel 2 (voorheen artikel 6) oud BW maakt integendeel een groot verschil. Alvorens daarop in te gaan, moet worden rechtgezet dat artikel 2 (voorheen artikel 6) oud BW geen autonome strekking zou hebben omdat het door de rechtspraak van het Hof van Cassatie “steevast” zou zijn uitgelegd in combinatie met de artikelen 1131 en 1133 oud BW. Die bewering doet de jurisprudentiële werkelijkheid geweld aan. Sinds 1804 tot op de dag van vandaag geeft de rechtspraak, ook die van het Hof van Cassatie, een autonome betekenis aan artikel 2 (voorheen artikel 6) oud BW, waarvan o.m. de artikelen 1131 en 1133 oud BW een (technische) toepassing zijn. Zowel voor de opstellers van het oud Burgerlijk Wetboek (1804) als voor Laurent was dat overigens zonneklaar[16].

In de hiervoor beschreven omstandigheden[17], zweeg De Page in alle talen over de openbare orde en over artikel 6 oud BW omdat hij de verdere integrale toepassing van het economisch liberalisme in het privaatrecht wou vrijwaren[18], gespaard van alle democratische invloeden. Hij draaide welbewust de rollen om door artikel 6 oud BW enkel in het kielzog van de artikelen 1131 en 1133 oud BW te vermelden[19].

I.t.t. De Page, bleef de rechtspraak aan de oorzaak als geldigheidsvereiste gehecht en is zij aan artikel 6 (thans 2) oud BW een autonome betekenis blijven geven.

Wie op oppervlakige wijze kennis neemt van de rechtspraak van het Hof van Cassatie, kan mogelijk de indruk krijgen dat artikel 6 (thans 2) oud BW daarin steeds in combinatie met de artikelen 1131 en 1133 oud BW wordt toegepast. Dat is een verkeerde indruk. Vooreerst omdat de combinatie van de artikelen 6, 1131 en 1133 oud BW niet het werk van het Hof van Cassatie is, maar wel van de eiser in cassatie die de gezamenlijke schending van die wetsbepalingen in het cassatiemiddel aanvoert, in het kader van discussies rond het ongeoorloofd voorwerp of de ongeoorloofde oorzaak. Wanneer in het cassatiemiddel enkel de schending van artikel 6 (thans 2) oud BW wordt ingeroepen[20], wordt het door het Hof van Cassatie niet verworpen omdat die bepaling geen autonome strekking zou hebben. Het Hof vernietigt of bevestigt, in die hypothese de bestreden beslissing in functie van het autonoom toegepaste artikel 6 (thans 2) oud BW[21]. Het Hof van Cassatie heeft overigens ook aangegeven dat overeenkomsten of bedingen die ingaan tegen een bepaling die van openbare orde is, zogn. nietig zijn, zonder te verwijzen naar de artikelen 1131 en 1133 oud BW (en zelfs zonder te verwijzen naar artikel 6 (thans 2) oud BW of naar de ongeoorloofde oorzaak)[22]. Dit alles spreekt “steevast” tegen dat artikel 6 (thans 2) oud BW geen autonome strekking heeft.

13.  De autonomie en toegevoegde waarde van artikel 2 oud BW. Het (geschrapte) verbod om door overeenkomsten of andere rechtshandelingen afbreuk te doen aan wetten die de openbare orde (of de goede zeden) betreffen, heeft tot gevolg dat overeenkomsten die met de openbare orde of met wetten van openbare orde strijden, in rechte geen uitwerking kunnen krijgen. Artikel 2 oud BW verwijst niet naar de nietigheid, maar bepaalt onmiskenbaar dat een overeenkomst of rechtshandeling geen afbreuk kan doen aan wetten die de openbare orde aanbelangen[23]. Dat – duidelijke – verbod geldt niet enkel bij de totstandkoming van de overeenkomst of rechtshandeling. Het vergezelt de overeenkomst en de overige rechtshandelingen vanaf hun totstandkoming tot hun laatste snik[24].

Om te bewerkstelligen dat de overeenkomst of de rechtshandeling geen afbreuk doet aan de openbare orde, aan wetten die de openbare orde aanbelangen of aan wetten van openbare orde, moet hen in rechte uitwerking worden ontzegd.

Zij moeten niet nietig worden verklaard en hoeven overigens niet eens door een nietigheid[25] te zijn aangetast. Uit artikel 2 oud BW volgt, zonder meer, dat de overeenkomst die, op enige wijze,  afbreuk doet aan de openbare orde[26] in rechte geen uitwerking krijgt, vanaf het ogenblik dat die toestand[27] zich voordoet.

Het buiten toepassing verklaren en buiten beschouwing laten van een ongeoorloofde overeenkomst of andersoortige rechtshandeling[28] is trouwens een welbekende en veelvuldig toegepaste  juridische techniek. Ook het Hof van Cassatie maakt daarvan, onder meerdere benamingen en vormen[29], gebruik, zelfs zonder naar artikel 2 (voorheen artikel 6) oud BW te verwijzen. Op grond van artikel 446ter, eerste en tweede lid Ger. W., besliste het Hof van Cassatie aldus dat de Raad van de Orde geen rekening moet houden met de eenzijdige beslissing van de advocaat of met afspraken of overeenkomsten tussen de advocaat en zijn cliënt wanneer het ereloon niet met billijke gematigdheid is vastgesteld[30].

Het Hof van Cassatie staat ook achter de rechtspraak die een procesrechtshandeling, op grond van artikel 17 Ger. W.[31], wegens ongeoorloofd belang onontvankelijk verklaard[32], wat neerkomt op het buiten beschouwing laten van die procesrechtshandeling.

Het Hof van Cassatie past eveneens artikel 159 Grondwet toe waardoor een wet in de materiële betekenis[33] buiten beschouwing wordt gelaten die ingaat tegen hiërarchisch hoger geplaatste wetten[34]. Aan tal van andere voorbeelden kan nog worden gedacht[35].

14. Waarom zijn het Hof van Cassatie en de opstellers artikel 2 oud BW liever kwijt, dan rijk?[36] Zij maken er geen geheim van: zij willen overeenkomsten/rechtshandelingen met een ongeoorloofd voorwerp[37] of met een ongeoorloofde oorzaak in bescherming kunnen nemen door hen aan nietigheid te onttrekken.

Wanneer een verbintenis of een prestatie met de openbare orde of met dwingend recht strijdt, is dat – volgens de opstellers van het voorstel van Boek I – toch onvoldoende om van een ongeoorloofde overeenkomst of verbintenis te spreken. Dat zou enkel het geval zijn wanneer de uitvoering van de verbintenis of prestatie een toestand doet ontstaan of in stand houdt, die – in de beoordeling van het Hof van Cassatie – met de openbare orde of met dwingende wetsbepalingen strijdt[38]. Onduidelijk is of die rechterlijke beoordeling zich, anticiperend, moet situeren op het moment van de totstandkoming of, integendeel op de concrete uitoefening moet worden geënt. Ook wanneer een toestand ontstaat of in stand wordt gehouden die ongeoorloofd is moet de ongeoorloofde overeenkomst, volgens de opstellers en de rechtspraak, geldig blijven in de gevallen die door de wet zijn bepaald of wanneer uit de omstandigheden blijkt dat de nietigheidssanctie kennelijk ongeschikt zou zijn, gelet op het doel van de geschonden regel[39]. Bovendien moeten de absolute en relatieve nietigheid, volgens hen tot een gedeelte van de ongeoorloofde overeenkomst kunnen worden beperkt[40].

Wanneer een determinerende beweegreden met de openbare orde of met een dwingende wetsbepaling strijdt, kan de oorzaak, volgens het Hof van Cassatie en de opstellers, slechts ongeoorloofd worden genoemd en worden gesanctioneerd wanneer die ongeoorloofde beweegreden door de andere partij gekend was of behoorde te zijn[41]. Wanneer de beweegredenen niet gekend was en ook niet gekend behoorde te zijn, kan de ongeoorloofde overeenkomst geldig blijven of zelfs wanneer de ongeoorloofdheid gekend was of behoorde te zijn, gedeeltelijk blijven voortbestaan[42].

Die betwistbare benaderingen van de ongeoorloofdheid en van de nietigheid, waarvan de beoordeling tot de totstandkoming van de overeenkomst is beperkt, was tot op heden louter jurisprudentieel. De opstellers willen ze thans in een wettekst gieten, afwijkend zowel van artikel 2 (voorheen artikel 6) oud BW, als van de nietigheidsleer, die de wetgever uittekende en door de rechtspraak in overeenstemming daarmee tussen 1830 en 2010 werd uitgewerkt en toegepast[43].

Artikel 2 (voorheen artikel 6) oud BW doorkruist die jurisprudentiële strategie en wordt daarom, sinds een tiental jaren, vijandelijk bejegend. Het buiten toepassing of beschouwing laten van een ongeoorloofde overeenkomst[44] is niet enkel veel efficiënter dan de nietigheidssanctie die in rechte moet worden uitgesproken en heeft ook een veel ruimer toepassingsgebied. Het verzet zich ertegen dat de rechterlijke macht de ongeoorloofdheid, geheel of deels, in bescherming neemt, vermits de nietigheid enkel de totstandkoming van de rechtshandeling controleert en, volgens de rechtspraak, voor (al dan niet volledige) remediëring vatbaar is. Artikel 2 (voorheen artikel 6) oud BW maakt daarentegen duidelijk dat ongeoorloofde rechtshandelingen hun auteurs geen voordeel kunnen opleveren: zij worden geneutraliseerd, ongeacht het tijdstip waarop en de vorm waarin de ongeoorloofdheid zich voordoet, omdat de wil van de wetgever voorgaat op die van partijen, die daartegen ingaan.

Terwijl artikel 2 (voorheen artikel 6) oud BW er dus toe strekt ongeoorloofd gedrag in het kader van overeenkomsten en andersoortige rechtshandelingen te bestrijden[45], moedigen het Hof van Cassatie en de opstellers ongeoorloofd gedrag aan: zij verkleinen steeds verder de kans dat de ongeoorloofdheid kan worden gesanctioneerd en moedigen daardoor speculatie aan om alsnog ongeoorloofd te handelen.

In een democratische rechtstaat komt het aan de wetgever toe om over die gang van zaken, met kennis van zaken, uitspraak te doen en de grondwettelijke taakverdeling door de rechterlijke macht te doen eerbiedigen.

Die taakverdeling houdt in dat de openbare orde door de wetgever en niet door de rechterlijke macht wordt uitgetekend[46].

Gelet op het voorgaande, kan de tweede alinea van artikel 1.3 de volgende draagwijdte krijgen: “Van de openbare orde of van wetten van openbare orde mag niet worden afgeweken. De openbare orde is de ordening van de samenleving die door de toepasselijke wetten wordt tot stand gebracht. Onverminderd andere daarop toepasselijke sancties, heeft de rechtshandeling die met de openbare orde of met een wet van openbare orde strijdt, geen rechtsgevolg.

15 . Wat met de goede zeden? Reeds tijdens de voorbereiding van het Burgerlijk Wetboek van 1804 werd opgemerkt dat de goede zeden een onderdeel van de openbare orde zijn[47].

De Page, die de openbare orde als kiespijn kon missen, was daarendoor een hevige voorstander van de goede zeden. Hun bepaling liet hij evenwel aan de rechtspraak over[48]. In de toelichting bij Boek 1 is aangegeven dat het begrip “goede zeden” besloten ligt in het begrip “openbare orde” en geen daadwerkelijke meerwaarde biedt. De, door De Page voorgestelde en door het Hof van Cassatie overgenomen definitie van de (wet van) openbare orde wijst overigens in die richting: in het privaatrecht, raken de juridische grondslagen van de economische of morele orde van de maatschappij de openbare orde. De morele orde, de goede zeden, de collectieve moraal lijken derhalve synoniemen te zijn en tot de openbare orde te behoren, minstens wat hun juridische grondslagen betreft. Zij werden in het privaatrecht evenwel niet uitgewerkt. De rechtspraak, inclusief die van het Hof van Cassatie, schenkt nauwelijks aandacht aan de juridische grondslagen van de morele orde, die in nevelen gehuld blijven[49]. Die afzijdigheid heeft als gevolg dat de openbare orde in het privaatrecht, in de lezing door Hof van Cassatie, enkel de juridische grondslagen van de (liberaal) economische orde beschermt. Afgezien van de vaststelling dat die jurisprudentiële lezing de bedoeling van de wetgever negeert[50], dringt de vaststelling zich op dat die jurisprudentiële interpretatie van de openbare orde wel erg eenzijdig is[51], door het samenlevingsgebeuren enkel aan de hand van de (juridische) grondslagen van de (neo)liberale-economische orde te willen sturen. Indien de goede zeden niet worden opgenomen in het voorstel van Nieuw Burgerlijk Wetboek, moet de wetgever erop toezien dat de openbare orde niet door de rechtspraak tot een louter economisch concept kan worden gedegradeerd. Vermits de wetgever de openbare orde maakt, moet hij met wetten duidelijk maken dat de openbare orde in een democratie voornamelijk op morele, politieke, ecologische en sociale grondslagen berust die voorrang op economische bekommernissen hebben.


In een reeks bijdragen onderzoeken Prof. L. Cornelis en Prof. R. Feltkamp de bepalingen van het voorgestelde Boek I Nieuw Burgerlijk Wetboek.


Prof. Em. L. Cornelis
Hoogleraar emeritus Verbintenissenrecht en advocaat
Prof. R. Feltkamp
Docent VUB Financieel- en economische recht
Selected topics law of obligations and contract law (Vakgroep PREC / BuCo)
advocaat

[1]          Memorie van toelichting, Wetsvoorstel Boek I BW, Parl. St. Kamer 2020-2021, 55-1805/001-033, p. 11 e.v.

[2]          Memorie van toelichting, Wetsvoorstel Boek I BW, Parl. St. Kamer 2020-2021, 55-1805/001-033, p. 11.

[3]          Zoals de rechtshandeling die aan de grondslag ligt van een collectieve (arbeids)overeenkomst of een besluit van een orgaan van een rechtspersoon

[4]          Zie de door de opstellers gegeven voorbeelden: “afstand doen van een subjectief recht, van een nalatenschap, van een verkregen verjaring; erkennen van een natuurlijk kind; aanvaarden van een nalatenschap; herroepen van een testament”. Eveneens is te denken aan procesrechtshandelingen, aan de besluiten van de organen van rechtspersonen …

[5]          Zie de voorstellen van artikelen 5.51 en 5.57 en volgende van Boek 5 (Verbintenissen).

[6]          Memorie van toelichting, Wetsvoorstel Boek I BW, Parl. St. Kamer 2020-2021, 55-1805/001-033, p. 12.

[7]          Memorie van toelichting, Wetsvoorstel Boek I BW, Parl. St. Kamer 2020-2021, 55-1805/001-033, p. 13.

[8]          Wat door de rechtspraak en, in laatste instantie, door het Hof van Cassatie wordt beslecht (zie o.m. Cass. 30 januari 2015, C.14.0285.N; Cass. 9 september 2016, C.14.0347.N; Cass 13 november 2017, C.16.0320.F).

[9]          Zie ook in die zin de voorgestelde artikelen 5.57 en 5.62 (Boek 5).

[10]        Zoals gebeurt wanneer de rechtshandeling/overeenkomst op geweld, bedrog, misbruik van omstandigheden berust, waarvan de verbintenissen en de prestaties de uitdrukking zijn.

[11]        De zgn. “nasty contracts”.

[12]        Zowel van het voorwerp, als van de oorzaak.

[13]        Zie aflevering 4.a randnummer 4.5 en voetnoot 13.

[14]        De artikelen 1131 en 1133 oud BW betreffen de ongeoorloofde oorzaak.

[15]        Memorie van toelichting, Wetsvoorstel Boek I BW, Parl. St. Kamer 2020-2021, 55-1805/001-033, p. 12.

[16]        Noch de opstellers van het oud BW, noch F. Laurent trokken artikel 6 (thans 2) oud BW in twijfel; zij verdedigden er integendeel de toepassing van. Zie F Laurent, Principes de droit civil Belge, I, o.c., p. 85, nr. 50 : “Le code ne dit pas quel sera le sort des conventions particulières qui dérogent à l’ordre public. Mais il ne peut y avoir de doute sur la volonté du législateur de les frapper de nullité. Portalis le dit dans son discours au Corps législatif comme une chose qui va de soi : “On annule, dit-il, les conventions contraires au droit public; on n’annule pas celles qui sont contraires à des lois qui ne touchent qu’au droit privé ou à des intérêts particuliers.” Comment le législateur donnerait-il sa sanction à des conventions par lesquelles des particuliers voudraient subordonner l’intérêt général à l’intérêt privé, c’est-à-dire la société à l’individu. Il n’y qu’un moyen de sauvegarder l’intérêt général, c’est de frapper de nullité des actes qui, s’ils étaient maintenus, compromettraient l’existence même de la société, puisque les individus se croiraient autorisés à sacrifier l’intérêt de tous à leurs convenances particulières”.

[17]        Zie hiervoor aflevering 4.b randnummer 4.6.

[18]        H. De Page, Traité, I, o.c., 109, nr 30.

[19]        Waarbij dan nog is te vermelden dat hij de “oorzaak” niet als geldigheidsvoorwaarde van het contract of van de rechtshandeling aanvaarde (H. De Page, Traité, I, o.c., nr. 21 en 106, nr. 89).

[20]        Ook in de zaak die aanleiding gaf tot het cassatiearrest van 4 september 2020 (C.19.0613.N), ingeroepen door de opstellers van het voorstel van Boek I, was het cassatiemiddel gestoeld op artikel 2 oud BW, zonder verwijzing naar de artikelen 1131 en 1133 oud BW.

[21]        Zie o.m. Cass. 6 januari 2012, C.10.0182.F; Cass. 14 december 2012, C.12.0232.N (in laatstgenoemd arrest werden de artikelen 6, 1131 en 1133 oud BW als geschonden ingeroepen, maar het Hof paste enkel artikel 6 oud BW toe).

[22]         Zie Cass 25 juni 2015 C.14.0008.F “Cette disposition, qui s’oppose à une limitation illicite de la liberté du commerce et de l’industrie, est d’ordre public. La clause qui impose une limitation excessive de la concurrence quant à l’objet, au territoire ou à la durée est, dès lors, nulle.”Zie ook Cass. 27 september 2018, C.17.0669.F.

[23]        En dus evenmin aan de openbare orde die het resultaat is dat wordt bekomen door de nakoming  en de toepassing van de – gebiedende en verbiedende – wetten; zie hiervoor aflevering 4.b randnummer 4.8.

[24]        Zie o.m. J. De Coninck, “De toetsing van een overeenkomst aan de openbare orde naar Belgisch recht”, in J. Smits en S. Stijns (ed), Inhoud en werking van de overeenkomst naar Belgisch en Nederlands recht, Antwerpen, Intersentia, 2005, 215-218; J. Baeck, Restitutie na vernietiging of ontbinding van overeenkomsten, Antwerpen, Intersentia, 175; T. Tanghe, Gedeeltelijke ontbinding en vernietiging van overeenkomsten, Antwerpen, Intersentia, 2015, 155-165; I. Claeys en T. Tanghe, Algemeen contractenrecht, Antwerpen, Intersentia, 2020, 205-208.

[25]        Die immers enkel de rechtsgeldigheid van de overeenkomst en rechtshandeling bij hun totstandkoming en in het vizier neemt (zie hiervoor aflevering 4.b randnummer 4.8).

[26]        In al zijn verschijningsvormen: strijdigheid met het algemeen begrip; met een, wet of rechtsregel van openbare orde; met een wet of rechtsregel die de openbare orde aanbelangt.

[27]        Die aan de “openbare orde” afbreuk doet.

[28]        Waarnaar artikel 2 (voorheen art. 6) oud BW verwijst.

[29]        O.m. buiten toepassing verklaren, buiten beschouwing laten, voor ongechreven houden, geen rekening houden met, onontvankelijkheid, niet-tegenwerpbaarheid, zonder rechtsgevolg laten …

[30]        Cass. 24 maart 2016, C.15.0196.N (impliciet, besliste het Hof dat artikel 446ter, eerste en tweede lid Ger. W. de openbare orde raakt en van openbare orde is).

[31]        In artikel 17 Ger. W. wordt niet over de (on)geoorloofdheid van het procesbelang gesproken.

[32]        O.m. Cass. 14 december 2012, C.12.0231.N; Cass. 10 oktober 2013, C.12.0274.N; Cass. 28 november 2013, C.13.0166.N; Cass. 8 maart 2018, C.17.390.N (het Hof meent momenteel – sinds 2013 – dat een procesbelang niet an sich ongeoorloofd is omdat het de openbare orde miskent, doch enkel wanneer het ertoe strekt een toestand te doen ontstaan of in stand te houden die in strijd is met de openbare orde of met dwingende wetsbepalingen.

[33]        Die een (wettelijke) rechtshandeling is.

[34]        Cass. 21 november 2019, C.18.0613.N.

[35]        O.m. aan de pauliaanse vordering in continuiteit of discontinuiteit, aan het algemeen rechtsbeginsel fraus omnia corrumpit (ondanks de poging van het Hof van Cassatie om daarvan een “nietigheid” te maken, zie Cass. 3 oktober 2019, C.18.0438.N.), aan de voorrang van het Europese op het interne recht. Ook in het voorgestelde boek 5 wordt die techniek toegepast.

[36]        Waarbij nogmaals is te benadrukken dat die “allergie” zich pas tijdens het laatste decenium ontwikkelde.

[37]        Of met ongeoorloofde verbintenissen.

[38]        Zie de voorgestelde artikelen 5.46, juncto 5.51 in het voorstel van Boek 5.

[39]        Zie het voorgestelde artikel 5.57 dat zowel op absolute, als op relatieve nietigheden toepasselijk zou zijn. Met betrekking tot deze voorgestelde bepaling is op te merken dat het “doel” -criterium om te bepalen of de nietigheidssanctie kennelijk ongeschikt is, botst met de rechtszekerheid die een “rechtsregel” (rule of law) moet verschaffen. Het “doel van de geschonden regel” ligt noodzakelijk in de bedoeling van de wetgever besloten. Wanneer de wetgever een gebod of verbod – zonder afwijkingsmogelijkheid – oplegt, dan schenkt hij klare wijn : van het wettelijk verbod of gebod mag niet worden afgeweken en indien zulks toch, door middel van een rechtshandeling, gebeurt, dan volgen er sancties, zoals uit artikel 2 (voorheen art. 6) oud Burgerlijk Wetboek blijkt of uit de nietigheidssanctie wanneer de rechtshandeling, bij haar totstandkoming, verbintenissen met een ongeoorloofd voorwerp of een ongeoorloofde oorzaak voortbracht. De wetgever wenst de ongeoorloofde rechtshandeling zonder uitwerking blijft en dat de nietige verbintenissen (eventueel tot de overeenkomst uitgebreid omwille van de ondeelbaarheid met de overige verbintenissen) uit het rechtsverkeer  verdwijnt. Het komt dus niet aan de rechterlijke macht toe om achteraf, in functie van het doel dat zij – naar eigen inzicht – aan de miskende wet toekent, de ongeoorloofde overeenkomst of nietige verbintenissen, geheel of deels, te “redden”. Artikel 5.57 moet dan ook worden geschrapt.

[40]        Zie het voorgestelde artikel 5.63.

[41]        Zie de voorgestelde artikelen 5.53 juncto 5.56.

[42]        Volgens de voorgestelde artikelen 5.57 en 5.63.

[43]        Tot wat zulks kan leiden, blijkt uit Cass. 22 januari 2021 (C.19.0303.N), waarin het Hof van Cassatie besliste dat een ongeoorloofde dienstenconcessie, strijdig met de artikelen 49 en 56 VWEU, niet nietig is wanneer dwingende redenen van algemeen belang (een substituut van de openbare orde in het Unie-recht) het noodzakelijk maken dat de (ongeoorloofde) opdracht of concessie voortgang maken!

[44]        Ongeacht de oorsprong en de draagwijdte van de ongeoorloofdheid (strijdigheid met de openbare orde).

[45]        En de samenleving overeenkomstig te ordenen en te beschermen.

[46]        Althans zolang de democratische beginselen, finaliteit en werkingsregels het uitgangspunt van het (publiek- en privaat-) recht zijn.

[47]        Zie Faure “En effet, tout ce qui concerne les bonnes moeurs intéresse l’ordre public, mais tout ce qui intéresse l’ordre public ne concerne pas les bonnes moeurs” (Locré, o.c., I, 319). F. Laurent was het daarmee roerend eens (Principes, I, o.c., p. 88, nr. 54).

[48]        H. De Page, Traité, I, o.c., 121-133.

[49]        Waardoor de goede zeden weinig meer om het lijf hebben dan de seksuele moraal (zie C. Candito, M. Degueldre, Q. Deleuze, S. Gilson en N. Hautenne, Les travailleurs du sexe et le droit social: une rencontre inévitable, in S. Gilson (ed), Aspects juridiques de la prostitution, Limal, Anthemis, 2017, 158-160).

[50]        Zie hiervoor aflevering 4.b randnummer 6.

[51]        Vermits het Hof van Cassatie aldus, in het privaatrecht, abstractie maakt van de morele, de politieke, de ecologische, de sociale, de culturele … orde.

One thought on “Ongeoorloofdheid (wordt een) troef”

Leave a Reply

Fill in your details below or click an icon to log in:

WordPress.com Logo

You are commenting using your WordPress.com account. Log Out /  Change )

Google photo

You are commenting using your Google account. Log Out /  Change )

Twitter picture

You are commenting using your Twitter account. Log Out /  Change )

Facebook photo

You are commenting using your Facebook account. Log Out /  Change )

Connecting to %s