Het is geen verrassing dat “law & economics” eerder van de grond kwam en met meer enthousiasme werd ontvangen in common law landen. Continentale juristen zien hun systeem traditioneel als een geometrisch georganiseerde, gesloten verzameling normen. In een dergelijk zelfbeeld is het gemakkelijk om waanideeën te koesteren van zelf-voorzienende academische grootsheid en om weerstand te bieden aan de oprukkende claims van een economische analyse van het recht. Het recht kende overigens ook een positivistische periode waarin juristen ervan uitgingen dat oplossingen meer geometrisch konden worden afgeleid uit regels (statuten of precedenten). Juristen geloofden ook – of geloven misschien nog steeds? – in een gesloten formeel systeem dat zou leiden tot een correct antwoord, ongeachte de vooroordelen of waarden van de besluitvormers.
Moderne juridische auteurs daarentegen hebben overtuigend beargumenteerd dat het recht misschien wel een formeel systeem is, maar geen gesloten systeem (W. Van Gerven, Het beleid van de rechter, Story-Scientia, 1973). Regels spreken elkaar tegen zonder dat er altijd een metaregel is die het conflict oplost; regels moeten worden geïnterpreteerd en interpretatieve regels geven geen definitief antwoord; een reeks feiten kan vaak onder tegenstrijdige regels vallen. Vanwege deze intrinsieke onbepaaldheid van het rechtssysteem is de rol van het menselijk oordeel, vertrouwend op niet-juridische factoren, van het grootste belang. Rechters, en bij uitbreiding alle juristen die regels toepassen, nemen beleidsbeslissingen. In zo’n zelfbeeld zal er ten eerste minder weerstand zijn tegen het idee dat de deugdelijkheid van de uitkomst wordt bepaald door niet-juridische overwegingen. Dit creëert een openheid voor economische analyse. Economische analyse biedt dan de belofte dat het de ongesystematiseerde iurisprudentia meer kan rationaliseren.
Waar gaat het dan mis met recht en economie? Waar het te ver gaat en normatieve pretenties heeft over wat de wet zou moeten zijn, beperkt tot een criterium van efficiëntie als enige doelstelling. Deze benadering vervreemdt juristen, brengt ideologische vooroordelen met zich mee onder het mom van wetenschap en is naïef sciëntisme dat de menselijke oordeelsvorming in het hart van beleidsvorming negeert. Met andere woorden: de economische analyse van het recht gaat fout waar het definitieve antwoorden presenteert met het aura van wetenschap. Beleidsbeslissing horen geïnformeerd te zijn door wetenschap, maar worden er zelden door bepaald.
Corporate Finance Lab 