Een post door gastblogger Dr. Louis De Meulemeester (UGent)
“De mate waarin de enkelvoudige en geconsolideerde jaarrekening van elkaar afwijken, en de invloed daarvan op de vermogensbescherming, is tot op heden een blinde vlek gebleven in de juridische literatuur”
Dr. Louis De Meulemeester
In vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid houden uitkeringen aan de aandeelhouders (bijvoorbeeld de betaling van dividenden) steeds bijzondere risico’s in voor de vennootschapsschuldeisers. Door het verrichten van uitkeringen zal immers het vennootschapsvermogen, en dus ook het onderpand voor schuldeisers, afnemen.
Om een evenwicht te bereiken tussen de belangen van de aandeelhouders en de vennootschapsschuldeisers, voorziet het vennootschapsrecht van oudsher in regels om uitkeringen te omkaderen. Voor vennootschappen van het NV-type bepaalt de nettoactieftest (art. 7:212 WVV) het maximale toegelaten uitkeerbare bedrag. Deze test komt samengevat neer op een boekhoudkundige rekensom waarbij het eventuele positieve verschil tussen het nettoactief en het niet-uitkeerbare vermogen van de vennootschap mag worden uitgekeerd aan de aandeelhouders.
In de BV is deze test in principe eenvoudiger, omdat volgens de balanstest enkel een positief boekhoudkundig vermogen moet overblijven na het verrichten van uitkeringen (art. 5:142 WVV). Bijkomend moet het bestuursorgaan volgens de liquiditeitstest echter een beoordeling maken over de invloed van een geplande uitkering op de liquiditeitspositie van de vennootschap (art. 5:143 WVV).
Probleemstelling in moedervennootschappen
De effectiviteit van de nettoactieftest als beschermingsmechanisme voor schuldeisers wordt in de Europese literatuur steeds meer bekritiseerd, in het bijzonder wegens de strikte band met de jaarrekening. Dit vormde dan ook een van de centrale drijfveren voor de Belgische wetgever bij de invoering van het WVV, waarbij de vermogensbescherming in de BV grondig werd aangepast.
Zoals verder uitvoerig zal blijken, krijgt de uitkeringsproblematiek (en de nettoactieftest in het bijzonder) een bijzondere dimensie in moedervennootschappen. De centrale nettoactieftest (resp. balanstest) wordt immers berekend op basis van de enkelvoudige jaarrekening van de moedervennootschap. Moedervennootschappen zijn in principe echter verplicht om ook een geconsolideerde jaarrekening op te stellen. In de geconsolideerde jaarrekening wordt abstractie gemaakt van de juridische onderverdeling van de vennootschapsgroep waarvan de moedervennootschap aan het hoofd staat. In de geconsolideerde jaarrekening worden immers het vermogen, de financiële positie en het resultaat van de gehele groep opgenomen alsof het om één enkele vennootschap gaat (art. 3:123 KB WVV).
In het algemeen wordt aangenomen dat de enkelvoudige jaarrekening van moedervennootschappen niet het meest volledige beeld verschaft omtrent de werkelijke bedrijfseconomische toestand van de moedervennootschap (en de groep als zodanig), maar dat doorgaans enkel de geconsolideerde cijfers daarover uitsluitsel kunnen geven.[1] Vanuit een ruimer perspectief is het daarom opmerkelijk dat aan deze groepsdimensie voorbij wordt gegaan, zeker gezien het feitelijke en economische belang van de geconsolideerde jaarrekening voor de buitenwereld (en voor de moedervennootschap en -bestuur).
De mate waarin de enkelvoudige en geconsolideerde jaarrekening van elkaar afwijken, en de invloed daarvan op de vermogensbescherming, is tot op heden echter een blinde vlek gebleven in de juridische literatuur, niettegenstaande anekdotisch soms wordt gewag gemaakt van duidelijke discrepanties inzake de financiële situatie zoals die blijkt uit de enkelvoudige en geconsolideerde jaarrekening van de moedervennootschap.[2]
De avondopleiding Curator-Vereffenaar van KU Leuven en UAntwerpen in nauw overleg met de Ondernemingsrechtbanken is intussen een vaste waarde. Deze week start een nieuwe editie van deze postuniversitaire opleiding.
Het betreft opnieuw een dubbele editie: de 10 modules kunnen dit jaar, naar keuze van de deelnemer, zowel in Kortrijk (KULAK) als in Leuven (College De Valk) worden gevolg.
Nieuw is dat ook voor modules afzonderlijk kan worden ingeschreven. Dit maakt de opleiding ook interessant voor ervaren insolventiefunctionarissen of juristen die niet de ambitie hebben om curator of vereffenaar te worden, maar die wel regelmatig met insolventie worden geconfronteerd.
De modules kunnen ook online worden gevolgd.
Zie hier voor meer info en om in te schrijven. De tien modules zijn:
Het is welbekend dat flexibilisering één van de krachtlijnen van het WVV was. Sinds het WVV bestaat er een bijna onbegrensde vrijheid in de BV en niet-genoteerde NV om af te wijken van de basisregels met betrekking tot de allocatie van stemrechten en vermogensrechten aan aandelen. Het is ook al opgemerkt dat dergelijk “spelen met stemrechten en vermogensrechten” aanleiding kan geven tot problemen door de strenge en breed toepasselijke procedure voor de wijziging van soortrechten (artikel 5:102 en 7:155 WVV).[1] Deze blogpost bekijkt deze problemen in wat meer detail voor kapitaalverhogingen in de private equity en venture capital context, en geeft ook een aantal mogelijke oplossingen onder het huidige Belgisch recht.
In mijn eerste kandidatuur leerde ik het volgende: “[t].a.v. de wetgevende macht bevindt de rechterlijke macht zich in zekere zin in een ondergeschikte positie.” (J. Vande Lanotte en G. Goedertier, Overzicht publiekrecht, Brugge, die Keure, 2003, p. 856, nr. 1340). Vandaag, bijna twintig jaar later, liggen de kaarten wel wat anders.
Op 15 december 2022 heeft het Hof van Cassatie een nieuwe stap gezet inzake de overheidsaansprakelijkheid voor fouten van de wetgever (zie voor een recent overzichtsartikel, F. Bouhon, “La responsabilité civile pour faute du législateur anno 2020″, JT 2020, 745-749). De centrale overweging van dit arrest luidt als volgt.
“La faute du législateur pouvant, sur la base des articles 1382 et 1383 de l’ancien Code civil, engager la responsabilité de l’État consiste en un comportement qui, ou bien s’analyse en une erreur de conduite devant être appréciée suivant le critère du législateur normalement soigneux et prudent, placé dans les mêmes conditions, ou bien, sous réserve d’une erreur invincible ou d’une autre cause d’exonération de la responsabilité, viole une norme de droit national ou de droit international ayant des effets directs dans l’ordre interne qui lui impose de s’abstenir ou d’agir d’une manière déterminée.”
Het principe inzake overheidsaansprakelijkheid voor wetgevende fouten was reeds gevestigd in een aantal eerdere arresten (zie, T. Vansweevelt en B. Weyts, Handboek Buitencontractueel Aansprakelijkheidsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2009, 233-258. Tevens kan worden verwezen naar de uitgebreide analyse in het bestreden arrest, die in schril contrast staat met de kenmerkende beknoptheid van het Hof van Cassatie). Het klassieke (tegen)argument dat een dergelijke aansprakelijkheid strijdig zou zijn met de scheiding der machten was reeds verworpen.
Het arrest van 15 december 2022 gaat echter een belangrijke stap verder. Tot op heden was er immers grote onzekerheid (zowel in rechtspraak als rechtsleer) over de precieze invulling van het foutbegrip in verhouding tot de wetgever. Meer bepaald was het onduidelijk of de rechter het doen én laten van de wetgever kan toetsen aan de algemene zorgvuldigheidsnorm (dus los van de schending door de wetgever van een hogere rechtsnorm die een welbepaald gedrag oplegt). Pierre Van Ommeslaghe kon het zich dertig jaar geleden maar moeilijk voorstellen (“La responsabilité des pouvoirs publics en droit interne” in Recht halen uit aansprakelijkheid, XIX PUC Willy Delva, Gent, Mys & Breesch, 1993, (412) 431).
“Sans doute est-il difficilement imaginable que l’ on apprécie la responsabilité du législateur selon le critère du “bonus pater familias”, compte tenu de la mission qui lui est constitutionnellement impartie. On voit mal, dans notre régime de droit public, le pouvoir judiciaire censurer la négligence ou l’incompétence du pouvoir législatif considéré comme l’ expression première de la souveraineté de la nation.”
Met het arrest van 15 december 2022 laat het Hof van Cassatie hierover echter geen twijfel meer bestaan. De overheidsrechter kan het wetgevend optreden (ook) toetsen aan de algemene zorgvuldigheidsnorm (zie reeds in die zin, L. Cornelis, Beginselen van het Belgische buitencontractuele aansprakelijkheidsrecht. De onrechtmatige daad, Antwerpen, Maklu, 1989, p. 216, nr. 124. Zie ook, met de nodige nuanceringen, E. De Kezel, “Het risico op aansprakelijkheid van de overheid voor fouten van de wetgever”, RW 2009-10, 130-148). En “da’s gene kattenpis”.
Op vraag van het parlement analyseerden Mr. Pierre Van Ommeslaghe en Mr. Johan Verbist in 2008 de situatie als volgt (dit advies bevat ook een omstandige analyse van de rechtspraak op dat ogenblik):
“In de studie werd verdedigd dat het niet aan de rechterlijke macht toekomt om het handelen van de wetgever (of het gebrek aan handelen van deze laatste) te toetsen aan de algemene zorgvuldigheidsverplichting en, dienvolgens, de concrete gedragingen van de wetgever te vergelijken met hetgeen betamelijk is voor een normale en gemiddelde wetgever, geplaatst in dezelfde concrete omstandigheden. Een dergelijke controle, die in de rechtsleer niet onomstreden is, druist onder meer in tegen het beginsel van de scheiding der machten en staat bovendien haaks op de bijzondere rol die in ons constitutioneel bestel aan de wetgever toekomt.” (p. 47)
“Een dergelijk rechterlijk toezicht op de beoordelingsvrijheid van de wetgever, ook al is dit toezicht dan enkel middellijk en marginaal, kan niet overtuigen. Het brengt immers het fragiele evenwicht in gevaar tussen het individuele en het algemene belang dat de wetgever wil bewerkstelligen en lijkt bovendien weinig aangepast aan situaties waarin de wetgever, op grond juist van de beoordelingsbevoegdheid die hem toekomt, een lange termijn strategie uitzet teneinde aan bestaande onvolkomenheden te remediëren.” (p. 48-49)
Eenzelfde terughoudendheid kan bij andere specialisten worden vastgesteld (F. Bouhon, “La responsabilité civile pour faute du législateur anno 2020, JT 2020, (745) p. 749, nr. 16). De door Marc Uyttendaele gevreesde “juge législateur” (M. Uyttendaele, “Du réflexe salutaire à l’ivresse du pouvoir – Premières réflexions sur les arrêts de la Cour de cassation Eglise universelle du Royaume de Dieu et F. J” (noot onder Cassatie 28 september 2006), JLMB 2006, 1554-1564) komt hiermee een stap dichterbij.
Het kan vermoed worden dat deze rechtspraak op twee manieren onthaald zal worden.
Voor sommigen zal deze rechtspraak kaderen in de voltooiing van de rechtsstaat (vgl., W. van Gerven en S. Lierman, Algemeen Deel. Veertig jaar later. Privaat-en publiekrecht in een meergelaagd kader van regelgeving, rechtsvorming en regeltoepassing, Mechelen, Kluwer, 2010, p. 238, nr. 84: “Rechterlijke toetsing van overheidshandelen in de ruime zin van het woord is een centraal gegeven in een democratische staat die ook een rechtsstaat is (…). In een voltooide rechtsstaat omvat zij niet alleen de toetsing van administratief maar ook van wetgevend handelen.”).
Anderen – en ik vermijd bewust al te grote uitspraken – zullen in dit arrest de voltooiing van een machtsgreep van de rechterlijke macht zien. Via het aansprakelijkheidsrecht (en binnen de voorwaarden van dit aansprakelijkheidsrecht) ligt de weg open voor de rechter om de rechter van de wetgever, en zo de finale wetgever, te worden. Een (anticipatief) voorbeeld hiervan wordt reeds geboden door het vonnis in de Belgische Klimaatzaak (zie, p. 57 e.v.).
Waarom wordt dit arrest besproken op deze blog, die zich in essentie richt op het privaatrecht? Omdat dit arrest ook voor het privaatrecht van zeer groot belang zal zijn. De wetgever ordent de maatschappij middels een afweging van alle relevante belangen. Dit gaat met de nodige opportuniteitskeuzen gepaard. Het resultaat van deze oefening kan (voortaan) door elke individuele rechter in vraag worden gesteld in het kader van een aansprakelijkheidsdebat. In principe met de nodige terughoudendheid, maar de mate van terughoudendheid (in woord én in daad) durft nogal eens te verschillen van rechter tot rechter.
Net zoals burgers en ondernemingen zal nu ook de wetgever geconfronteerd worden met de open norm die de algemene zorgvuldigheidsnorm in essentie is. Cynici zullen hierin een bepaalde rechtvaardigheid vinden.
In zijn boek Revolutie met recht sprak de Nederlandse advocaat Roger Cox over “een vrijwillige ondercuratelestelling van regeringen en parlementen door de rechterlijke macht” (p. 232). Met het arrest van 15 december 2022 lijkt deze ondercuratelestelling een feit naar Belgisch recht. Vrijwillig is ze echter niet. Benieuwd hoe dit arrest onthaald zal worden te Natieplein 2, 1008 Brussel.
Corporate Finance Lab 