Groepsfinanciering: bezint eer ge begint

Een post door gastblogger Louis De Meulemeester (UGent)

In het kader van het FNG-debacle raakte onlangs bekend dat een aantal obligatiehouders van de (gedeeltelijk) teloorgegane groep de oprichters en de moedervennootschap hebben gedagvaard, omdat zij meenden te zijn misleid omtrent de identiteit van de vennootschap waaraan zij krediet hadden verstrekt. In de Standaard van 25 mei stond te lezen dat “[de obligatiehouders] zeggen dat ze op verschillende manieren misleid werden, in de eerste plaats al bij de uitgifte. De naam FNG Groep liet vermoeden dat ze in de topholding investeerden en als onderliggende zekerheid alle bezittingen van FNG hadden. De realiteit was wel even anders. FNG Groep zat helemaal onderaan in de structuur. Het was een achterkleindochter van het beursgenoteerde FNG en omvatte dus maar een stukje van het FNG-imperium.” FNG bezat tal van mode- en schoenenmerken, zoals het inmiddels gefailleerde Brantano.

Zonder in detail op deze zaak in te gaan, is het interessant om naar aanleiding hiervan enkele bijzondere aspecten te duiden die optreden wanneer schuldeisers krediet verlenen aan een vennootschap die deel uitmaakt van een vennootschapsgroep. Aan kredietverlening aan een vennootschapsgroep zijn immers bijzondere valkuilen verbonden in vergelijking met de financiering van een individuele vennootschap.

Continue reading “Groepsfinanciering: bezint eer ge begint”

Stilzwijgende afstand van recht

Een post door gastbloggers Cornelis en Feltkamp over ontwerp Boek 1 NBW

Boek 1 Nieuw Burgerlijk Wetboek (algemeen deel) : zoektocht naar oplossingen voor een privaatrecht op maat van de hedendaagse maatschappelijke uitdagingen (Afl. 12 : Stilzwijgende afstand van recht)

1.         Afstand van recht Artikel 1.12. Het voorgestelde artikel 1.12 neemt letterlijk de rechtspraak van het Hof van Cassatie inzake afstand van recht over: “Afstand van recht wordt niet vermoed. Hij kan slechts worden afgeleid uit feiten of handelingen die voor geen andere uitleg vatbaar zijn”. De toelichting bij dit artikel is wellicht daarom bijzonder bondig.

Over afstand van recht is meer te zeggen dan dat hij niet wordt vermoed en slechts kan worden afgeleid uit feiten of handelingen die voor geen andere uitleg vatbaar zijn of, zoals uit de toelichting blijkt, dat afstand van recht beperkend moet worden uitgelegd en een eenzijdige rechtshandeling is die niet door een wederpartij moet worden aanvaard, tenzij de wet anders bepaalt. [1]

Dat afstand van recht beperkend moet worden uitgelegd, valt overigens niet in artikel 1.12 te lezen.

Continue reading “Stilzwijgende afstand van recht”

Opzettelijke fout en fraude zijn geen synoniemen

Een post door gastbloggers Cornelis en Feltkamp over ontwerp Boek 1 NBW

Boek 1 Nieuw Burgerlijk Wetboek (algemeen deel) : zoektocht naar oplossingen voor een privaatrecht op maat van de hedendaagse maatschappelijke uitdagingen (Afl. 11 : Opzettelijke fout en fraude zijn geen synoniemen)

1.         Oogmerk om te schaden – Artikel 1.11. De titel van het voorgestelde artikel 1.11 (oogmerk om te schaden) is slecht gekozen, want hij dekt de lading niet. De tekst gaat namelijk in op twee verschijningsvormen van de zgn. opzettelijk fout en een daaraan, volstrekt nieuw, te verbinden rechtsgevolg: “de opzettelijke fout, gepleegd met het oogmerk te schaden of uit winstbejag, mag de dader geen voordeel verschaffen”.

Volgens de opstellers zou deze tekst het algemeen rechtsbeginsel “fraus omnia corrumpit” in het nieuwe BW verankeren én verfijnen.

In werkelijkheid is artikel 1.11 vreemd aan dat algemeen rechtsbeginsel zoals hierna wordt toegelicht.

Omdat er andermaal een groot verschil bestaat tussen de voorgestelde wettekst en de bijhorende toelichting, worden de wettekst en de bijhorende toelichting hierna afzonderlijk behandeld. Vervolgens wordt ingegaan op het algemeen rechtsbeginsel dat de opstellers blijkbaar geneigd zijn af te voeren, overigens zonder dat ongewenste resultaat met artikel 1.11 te bereiken.

Continue reading “Opzettelijke fout en fraude zijn geen synoniemen”

Het witte konijn : rechtsmisbruik ?

Een post door gastbloggers Cornelis en Feltkamp over ontwerp Boek 1 NBW

Boek 1 Nieuw Burgerlijk Wetboek (algemeen deel) : zoektocht naar oplossingen voor een privaatrecht op maat van de hedendaagse maatschappelijke uitdagingen (Afl. 10 : Het witte konijn : rechtsmisbruik?)

1.         Rechtsmisbruik – Artikel 1.10. Artikel 1.10 geeft aan de jurisprudentiële rechtsfiguur van het rechtsmisbruik een wettelijke grondslag. Na het beginsel dat niemand misbruik mag maken van zijn recht, wordt in het tweede lid het criterium aangeduid op grond waarvan tot een gebeurlijk rechtsmisbruik is te besluiten. In het derde lid komt de sanctie van het rechtsmisbruik aan bod.

De opstellers benadrukken dat artikel 1.10 een “algemeen erkend rechtsbeginsel [verankert] dat talloze malen werd bevestigd door het Hof van Cassatie: het verbod op rechtsmisbruik[1].

Om het algemeen erkend rechtsbeginsel van het verbod van rechtsmisbruik te verantwoorden, verwijzen de opstellers naar het, in buitencontractuele context gewezen zgn. “mijlpaalarrest” van 10 september 1971.[2]

Het kan geen kwaad te benadrukken dat er tussen 1830 en 10 september 1971 in de rechtspraak geen sprake was van een algemeen rechtsbeginsel van die strekking, dat de wetgever niet naar een dergelijk algemeen rechtsbeginsel verwees en nauwelijks toepassingen maakte van een regel die op het verbod van rechtsmisbruik kon lijken. Het algemeen rechtsbeginsel kwam als het ware uit de lucht vallen en de wetgever heeft zich niet eerder, in het algemeen, over een algemeen verbod van rechtsmisbruik uitgesproken. Tot op heden is het algemeen rechtsbeginsel een louter jurisprudentiële constructie. De vraag is derhalve : verdient het wel een wettelijke verankering in het BW?

Continue reading “Het witte konijn : rechtsmisbruik ?”

De vennootschap met “andere doelen”: anders is niet per se beter

Een post door gastbloggers Maxime Verheyden (doctoraatsbursaal KU Leuven) en Alain François (Vrije Universiteit Brussel)

Tenzij u de voorbije twee jaar zonder internet onder een steen heeft geleefd (in welk geval u best zeer voorzichtig bent bij het verlaten van die schuilplaats – hou voldoende afstand en laat u vaccineren), zal u ongetwijfeld gemerkt hebben dat het traditioneel doel van vennootschappen (het nastreven van winst om die uit te keren aan de aandeelhouders) danig onder druk staat. U kan amper een krant, laat staan een juridisch tijdschrift, openslaan of u leest wel over de Europese regelgevende initiatieven inzake onder meer sustainable finance en sustainable corporate governance, of over de door (bepaalde) investeerders,  vennootschapsbestuurders of academici aangevoelde nood om het bestuur van de vennootschap niet enkel te richten op winst voor de aandeelhouders, maar ook op andere doelstellingen, zoals de bescherming van het milieu of het bestrijden van diverse sociale uitwassen van ons huidig economisch systeem.[1]

Één van de manieren waarop de vennootschapswetgever de voorbije jaren zijn duit in het zakje kan (en o.i. moet) doen, is het expliciteren, faciliteren of zelfs reguleren dat vennootschappen naast het wettelijk verankerd winstuitkeringsdoel een andere doelstelling in hun statuten inschrijven. Vandaag bepaalt de wet zowel in België als in Frankrijk (en bepleit men in Nederland de uitdrukkelijke bevestiging van)[2] de mogelijkheid om bovenop het winstuitkeringsdoel een “ander doel” statutair te verankeren. Dit gaat niet langer per se gepaard met tal van begeleidende maatregelen verbonden aan een specifieke rechtsvorm of label, zoals geldt voor bijvoorbeeld de erkende sociale onderneming of gold voor haar voorganger, de vennootschap met een sociaal oogmerk.

Continue reading “De vennootschap met “andere doelen”: anders is niet per se beter”

De geheimen van de goede en kwade trouw

Een post door gastbloggers Cornelis en Feltkamp over ontwerp Boek 1 NBW

Boek 1 Nieuw Burgerlijk Wetboek (algemeen deel): zoektocht naar oplossingen voor een privaatrecht op maat van de hedendaagse maatschappelijke uitdagingen (afl. 9: De geheimen van de goede en kwade trouw)

1.        Subjectieve goede trouw. Artikel 1.9 decreteert dat “de goede trouw wordt vermoed” waarop een poging volgt om de kwade trouw te definiëren: “een persoon is te kwader trouw, wanneer hij de feiten of de rechtshandeling, waarop zijn goede trouw betrekking moet hebben, kende of in de gegeven omstandigheden behoorde te kennen”.

Zeer opvallend sluit de toelichting bij artikel 1.9 niet aan op de tekst ervan, zodat de vraag rijst wat de opstellers precies beoogden, dan wel of zij de waakzaamheid van de wetgever hebben willen testen?

2.        Een vermoeden van subjectieve goede trouw zonder mogelijkheid van tegenbewijs? De voorgestelde tekst van artikel 1.9 doet denken aan het (intussen ter ziele gegane) artikel 2268 oud BW inzake de verkrijgende verjaring dat het volgende bepaalde: “Goede trouw wordt steeds vermoed, en hij die zich op kwade trouw beroept, moet die bewijzen.” Daaruit volgde dat het zgn. vermoeden van (subjectieve) goede trouw voor tegenbewijs vatbaar was. Artikel 2268 oud BW greep in op de bewijslastverdeling: niet de persoon die zich op de goede trouw beroept, moet het bestaan ervan bewijzen[1], maar de persoon die de goede trouw betwist, moet het bewijs van de kwade trouw leveren. Het is onduidelijk of diezelfde draagwijdte aan het voorgestelde artikel 1.9 toekomt. Er volgt niet zonder meer uit artikel 1.9 dat het zgn. vermoeden van goede trouw voor tegenbewijs vatbaar is. Een omschrijving van de kwade trouw volstaat daartoe, in beginsel, niet.

Continue reading “De geheimen van de goede en kwade trouw”

Vertegenwoordiging

Een post door gastbloggers Cornelis en Feltkamp over ontwerp Boek 1 NBW

Boek 1 Nieuw Burgerlijk Wetboek (algemeen deel): zoektocht naar oplossingen voor een privaatrecht op maat van de hedendaagse maatschappelijke uitdagingen (afl. 8: Vertegenwoordiging)

1  Artikel 1.8. In lengte, blijken de berekening van de termijnen en de vertegenwoordiging veruit de belangrijkste bepalingen van het voorgestelde Boek 1 te zijn. Er kan nochtans worden betwijfeld dat de berekening van termijnen en de vertegenwoordiging complexer of belangrijker zijn dan de rechtshandeling, de openbare orde, de wilsuiting en de overige geldigheidsvoorwaarden van rechtshandelingen of het oogmerk om te schaden. Die vaststelling wijst erop dat die kernbegrippen van het (privaat)recht in Boek 1 onderbelicht en onderschat werden.

2.  De driepartijenverhouding. Artikel 1.8 definieert de vertegenwoordiging[1] en maakt treffend het onderscheid tussen de onmiddellijke[2] en de middellijke vertegenwoordiging[3]. De vertegenwoordiging verwijst steeds naar een driepartijenverhouding, terwijl in de voorgestelde definitie enkel naar de vertegenwoordiger en de vertegenwoordigde wordt verwezen. De voorgestelde definitie geeft aan dat de vertegenwoordiger wordt “belast” met het stellen van een rechtshandeling en lijkt zo vooral te verwijzen naar de lastgeving, hoewel de lastgeving slechts één verschijningsvorm is van de onmiddellijke vertegenwoordiging, zoals de toelichting zelf aangeeft[4].

Continue reading “Vertegenwoordiging”

Tijdsbepaling, voorwaarde en termijnen

Een post door gastbloggers Cornelis en Feltkamp over ontwerp Boek 1 NBW

Boek 1 Nieuw Burgerlijk Wetboek (algemeen deel): zoektocht naar oplossingen voor een privaatrecht op maat van de hedendaagse maatschappelijke uitdagingen (afl. 7: Tijdsbepaling, voorwaarde en termijnen)

1 . Artikelen 1.6 en 1.7. Volgens artikel 1.6 kunnen de gevolgen van een rechtshandeling[1] aan een tijdsbepaling of een voorwaarde worden verbonden, tenzij de wet of haar aard zich daartegen verzet. Artikel 1.7 gaat, gedetailleerd, in op de berekening van termijnen in dagen, uren of maanden.

2.  Tijdsbepaling of voorwaarde. In de toelichting worden de tijdsbepaling en de voorwaarde gedefinieerd. Die definities horen in de voorgestelde wettekst te worden opgenomen. Ook het onderscheid tussen de schorsende en de uitdovende werking van de tijdsbepaling en voorwaarde zou op zijn plaats zijn in artikel 1.6.

Continue reading “Tijdsbepaling, voorwaarde en termijnen”

Een mededeling is nog geen kennisgeving

Een post door gastbloggers Cornelis en Feltkamp over ontwerp Boek 1 NBW

Boek 1 Nieuw Burgerlijk Wetboek (algemeen deel): zoektocht naar oplossingen voor een privaatrecht op maat van de hedendaagse maatschappelijke uitdagingen (afl. 6: Een mededeling is nog geen kennisgeving)

1. Kennisgeving. Artikel 1.5 is een merkwaardige bepaling. In de eerste alinea wordt de kennisgeving gedefinieerd als een mededeling van een beslissing of feit verricht door een persoon aan een of meer bepaalde personen. In de tweede alinea wordt het tijdstip bepaald waarop de kennisgeving de bestemmeling bereikt[1]. De derde alinea gaat in op elektronische kennisgevingen en het tijdstip waarop zij uitwerking hebben.

2. Beslissing of feit. Artikel 1.5 spreekt niet meer over de rechtshandeling, noch over de wilsuiting, maar heeft een veel ruimer spectrum, namelijk dat van de “beslissingen en feiten”. Naar hun extern bestaan, d.w.z. ten overstaan van andere personen dan degene van wie ze uitgaan, zijn rechtshandelingen en wilsuitingen feiten en berusten ze op beslissingen, maar niet alle feiten of beslissingen zijn rechtshandelingen of wilsuitingen.

Uit de voorgestelde wettekst volgt dat de beslissing of het feit niet noodzakelijk moet zijn toe te rekenen aan de persoon, die tot kennisgeving overgaat.

Continue reading “Een mededeling is nog geen kennisgeving”

Alleen op de wereld, de wilsuiting

Een post door gastbloggers Cornelis en Feltkamp over ontwerp Boek 1 NBW

Boek 1 Nieuw Burgerlijk Wetboek (algemeen deel): zoektocht naar oplossingen voor een privaatrecht op maat van de hedendaagse maatschappelijke uitdagingen (afl. 5 Alleen op de wereld, de wilsuiting)

1. Artikel 1.4 is aan de wilsuiting gewijd. Het eerste lid van dit artikel beperkt zich tot de beschrijving van de vorm van de wilsuiting[1]. Het tweede lid verduidelijkt voor het overige dat een wilsuiting mededelingsplichtig is wanneer zij een bepaalde persoon moet bereiken om uitwerking te hebben. Er wordt aan toegevoegd dat zij kan worden ingetrokken zolang zij de bestemmeling niet heeft bereikt.

2. De geldigheidsvoorwaarden van een rechtshandeling. De toelichting verduidelijkt dat deze bepaling “nog enkele preciseringen geeft over de wilsuiting bedoeld in het artikel 1.3[2].

Continue reading “Alleen op de wereld, de wilsuiting”

Ongeoorloofdheid (wordt een) troef

Een post door gastbloggers Cornelis en Feltkamp over ontwerp Boek 1 NBW

Boek 1 Nieuw Burgerlijk Wetboek (algemeen deel): zoektocht naar oplossingen voor een privaatrecht op maat van de hedendaagse maatschappelijke uitdagingen (afl. 4.c : Ongeoorloofdheid (wordt een) troef – zie hier voor afl. 4.a)

10.  Manke transpositie. Met betrekking tot het geldige voorwerp en de geldige oorzaak is vast te stellen dat de opstellers in de toelichting verwijzen naar Boek 5 (verbintenissen) dat, in zijn huidige stand, betrekking heeft op het contract en op de eenzijdige rechtshandeling (art. 5.125 en 5.126).[1] Het artikel 5.126 van Boek 5 bepaalt dat “elke eenzijdige rechtshandeling (…) onderworpen [is] aan de regels die er eigen aan zijn en, voor zover deze niet ervan afwijken, aan de regels die toepasselijk zijn op de contracten en aan het algemeen regime van de verbintenis”.

De vraag is dus of de rechtshandeling op het vlak van haar voorwerp en oorzaak en hun (on)geoorloofdheid enkel onderworpen is aan de regels die eigen zijn aan de rechtshandeling, dan wel of de rechtshandeling op dit vlak ook onderworpen is aan de regels die toepasselijk zijn op de contracten en aan het algemeen regime van de verbintenis.

In de toelichting bij artikel 1.3, betogen de opstellers dat de regels inzake voorwerp, oorzaak en hun geoorloofdheid met betrekking tot “contracten” ook op rechtshandelingen toepasselijk zijn.[2]

Hun bewering is echter wankel.

Continue reading “Ongeoorloofdheid (wordt een) troef”

Weg met de wettelijke openbare orde, leve de jurisprudentiële openbare orde!

Een post door gastbloggers Cornelis en Feltkamp over ontwerp Boek 1 NBW

Boek 1 Nieuw Burgerlijk Wetboek (algemeen deel): zoektocht naar oplossingen voor een privaatrecht op maat van de hedendaagse maatschappelijke uitdagingen (afl. 4.b : Weg met de wettelijke openbare orde, leve de jurisprudentiële openbare orde! – zie hier voor afl. 4.a)

6.  De recente geschiedenis van de openbare orde. Zowel voor de opstellers van het Burgerlijk Wetboek in 1804[1], als voor Laurent, de vooraanstaande 19e eeuwse privatist[2], waren de wet en de openbare orde kernbegrippen. Zij lieten er niet de minste twijfel over bestaan dat de openbare orde verwijst naar de ordening door de wetgever van het samenlevingsverband, die door de toepassing van de uitgevaardigde wetten wordt bereikt. Wetten, het verzekeren van hun naleving en openbare orde gaan hand in hand: het zijn communicerende vaten. Daarom staat artikel 2 (voormalig artikel 6) oud BW centraal in hun analyse: aan de wetten die de openbare en de goede zeden betreffen, kan door bijzondere overeenkomsten geen afbreuk worden gedaan.

Tot het disruptieve arrest van 9 december 1948 werd die mening (dura lex sed lex) ook door het Hof van Cassatie gedeeld. Daarbij is te bedenken dat de 19e en vroeg 20e eeuwse samenleving oligarchisch en plutocratisch was, zonder enige democratische verantwoording of onderbouw[3]. De wetten, hun toepassing en, derhalve, de openbare orde waren het werk van een elitaire minderheid[4] die de politieke, economische, financiële en intellectuele macht controleerde en aanwendde om de eigen belangen[5] maximaal te bevorderen. Het economische liberalisme was daarvoor de bakermat[6] en werd door de juristen[7] feilloos door wetten en daaruit afgeleide jurisprudentiële regels in het privaatrecht omgezet.

Continue reading “Weg met de wettelijke openbare orde, leve de jurisprudentiële openbare orde!”

Rechtshandelingen en rechtsfeiten : één pot nat?

Een post door gastbloggers Cornelis en Feltkamp over ontwerp Boek 1 NBW

Boek 1 Nieuw Burgerlijk Wetboek (algemeen deel): zoektocht naar oplossingen voor een privaatrecht op maat van de hedendaagse maatschappelijke uitdagingen ( afl. 4.a : Rechtshandelingen en rechtsfeiten : één pot nat)?

1. Rechtshandeling. Artikel 1.3. Volgens de eerste alinea van dit artikel is de rechtshandeling een wilsuiting, waarbij een of meer personen de bedoeling hebben om rechtsgevolgen te doen ontstaan.

De tweede alinea zet in met een opmerkelijke zin: “Er kan niet worden afgeweken van de openbare orde” om daaruit zgn. af te leiden “bijgevolg moet elke rechtshandeling een geoorloofd voorwerp en geoorloofde oorzaak hebben”. De toelichting bij dit artikel is voornamelijk aan de tweede alinea gewijd, wat het belang van het onderscheid tussen rechtshandelingen en rechtsfeiten onderschat.

Volgens de opstellers van het voorgestelde Boek I zou met de eerste alinea van artikel 1.3 alles over de rechtshandeling zijn gezegd omdat zij, naar eigen zeggen, “de algemeen aanvaarde definitie van de rechtshandeling” zouden hebben hernomen[1]. Die bewering staven ze echter met geen enkele bron.

Zij benadrukken dat in de rechtshandeling twee elementen besloten liggen: een wilsuiting en de bedoeling om rechtsgevolgen te doen ontstaan. [2]

Continue reading “Rechtshandelingen en rechtsfeiten : één pot nat?”

Back to the future?

Boek 1 Nieuw Burgerlijk Wetboek (algemeen deel): zoektocht naar oplossingen voor een privaatrecht op maat van de hedendaagse maatschappelijke uitdagingen ( afl. 3: Back to the future? )

1. Toepassing van de wet in de tijd Artikel 1.2. Het voorstel van artike 1.2 bestaat uit drie alinea’s die de, door de rechtspraak ontwikkelde principes inzake de toepassing van de wet in de tijd in wetsvoorstellen omzetten. In de eerste alinea wordt bepaald dat de wet alleen voor de toekomst beschikt en geen terugwerkende kracht heeft. Hierop geldt meteen een uitzondering: de terugwerkende kracht kan wel gelden indien de wet dit uitdrukkelijk bepaalt “in het algemeen belang”. Artikel 1 Oud BW bevatte reeds een analoge bepaling[1]. Het voorstel voegt aan de bestaande regel toe dat de wet gebeurlijk terugwerkende kracht kan hebben indien de wetgever dit uitdrukkelijk in het algemeen belang bepaalt. Op de inhoud, zin en draagwijdte van het algemeen belang gaan de ontwerpers niet in.

De tweede en derde alinea zijn grotendeels aan de rechtspraak van het Hof van Cassatie ontleend en zijn bekend als de onmiddellijke werking van de nieuwe wet, enerzijds, en de eerbiedigende werking van de nieuwe wet, anderzijds.

Continue reading “Back to the future?”

Samengestelde RFR’s en kapitalisatie van interesten naar Belgisch recht

Een post door gastbloggers Eric Blomme en Cécile Odeurs (Baker McKenzie, Brussel)

Het einde van de LIBOR referentie-interestvoet en de vervanging ervan door risicovrije rentetarieven (RFR’s) is reeds meerdere jaren aangekondigd. Hoewel EURIBOR voorlopig blijft voortbestaan, zal dit verhaal ook in de Belgische kredietpraktijk zijn weerslag vinden. Zo zullen bijvoorbeeld kredieten die opneembaar zijn in Amerikaanse dollar en/of pond sterling moeten worden vergoed op basis van de relevante RFR (bvb. SOFR, SONIA) in plaats van LIBOR.

Deze omschakeling zal een niet te onderschatten impact hebben op de dagelijkse kredietpraktijk, en geeft aanleiding tot bijzonder complexe vragen en moeilijkheden. De meeste van deze problemen stellen zich op identieke wijze in België als in een internationale context.  Er kan dus verwezen worden naar de uitgebreide analyses die hieromtrent zijn gemaakt door bijvoorbeeld de Loan Market Association (LMA).

Dit artikel beperkt zich dan ook tot één specifiek aandachtspunt dat zich slechts in een beperkt aantal landen stelt, met name wettelijke beperkingen op de kapitalisatie van interesten (anatocisme).  Is de “samengestelde RFR” (compounded RFR) verenigbaar met zulke wettelijke beperkingen?

Continue reading “Samengestelde RFR’s en kapitalisatie van interesten naar Belgisch recht”