Month: October 2020

Iets over het achtergestelde karakter van de inbreng van de aandeelhouder

S. Landuyt, “Efficiënte risicoverdeling in vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid en de achterstelling van aandeelhoudersvorderingen”, Intersentia, 2020, xviii + 462 p.

Summa divisio

Het onderscheid tussen aandeelhouders en schuldeisers wordt gezien als de summa divisio van het vennootschapsrecht. Dit is des te meer het geval voor de “volkomen” rechtspersonen, zoals de BV en de NV. De rechten en plichten verbonden aan aandelen zijn dan ook fundamenteel verschillend van deze waarover een typische schuldeiser beschikt.

Één van deze verschilpunten heeft betrekking op de oorspronkelijke wijze van verkrijging. Aandelen kunnen in principe enkel verkregen worden middels een inbreng.[1] Deze inbreng is “achtergesteld”. Dat wil zeggen, ze kan maar worden terugbetaald of teruggegeven nadat alle “schuldeisers” zijn voldaan. Dit dwingend principe is onomstreden naar Belgisch recht en mogelijks het meest kenmerkende element van een aandeel.

Implementatie van de achterstelling

Dit achtergesteld karakter volgt uit de systematiek van het WVV. Artikel 2:97, §3, eerste lid WVV bepaalt dat de aandeelhouders bij vereffening van de vennootschap ontvangen wat van het vennootschapsvermogen overblijft nadat de schuldeisers zijn betaald. [2] Deze bepaling zorgt er met andere woorden voor dat bij vereffening de aandeelhouders, althans op basis van de rechten die ze verkregen hebben in ruil voor een inbreng, geen aanspraak op het vennootschapsvermogen kunnen laten gelden zolang niet alle schuldeisers zijn voldaan. Of alle schuldeisers voldaan zijn kan maar definitief en zonder twijfel bepaald worden wanneer alle vorderingen van de vennootschapsschuldeisers zich effectief gematerialiseerd hebben en alle activa gerealiseerd zijn.

In sommige gevallen is het wenselijk om voorafgaand aan de vereffening de vorderingen van de aandeelhouders reeds te laten materialiseren. In dat geval is de beslissing van de vennootschap tot eigenlijke of oneigenlijke uitkering van activa uit het vennootschapsvermogen aan de aandeelhouders onderworpen aan een reeks voorwaarden die ervoor proberen te zorgen dat deze uitkeringen de vorderingen van de schuldeisers niet aantasten. De belangrijkste regel die daarvoor moet zorgen bij NV en BV is de balanstest. Deze verbieden, kort gezegd, uitkeringen indien daardoor het netto-actief negatief zou worden (bij de BV) of zou zakken onder het bedrag van het statutair kapitaal (bij de NV).[3] Zoals Vananroye in zijn typische stijl schrijft gaat het bij dergelijke uitkeringsbeperkingen om: “[…] een beredeneerde gok of de voorgenomen uitkering het verhaalsrecht van de vennootschapsschuldeisers uiteindelijk in het gedrang zal brengen […]”.[4]

Juridisch karakter van de achterstelling

Hoe moet deze achterstelling dan juridisch-technisch worden geanalyseerd? Preliminair dient daarbij te worden opgemerkt dat de rechten die een aandeelhouder verwerft in ruil voor een inbreng, althans bij BV en NV, voorkomen uit de contractuele verhoudingen tussen de aandeelhouder en de vennootschap-rechtspersoon die bij de uitgifte van de aandelen zijn gecreëerd.[5] Continue reading “Iets over het achtergestelde karakter van de inbreng van de aandeelhouder”

Hét verschil tussen ‘corporate governance’ en ‘human governance’: een meer stringente schuldeisersbescherming

Presentatie door Prof. Dr. J. Vananroye (15 oktober 2020)

Bij een natuurlijke persoon gaat het recht uit van een basisvertrouwen: het uitgangspunt is de wilsautonomie over het vermogen. Een natuurlijke persoon kan in beginsel vrij beschikken over zijn activa. De basisregel van human governance is artikel 544 BW: “op de meest volstrekte wijze van een zaak het genot te hebben en daarover te beschikken”. De eigenaar kan naar eigen inzicht uti, frui et abuti: gebruikmaken van zijn goederen, er het genot van hebben en zelfs de waarde ervan uithollen. De loutere aanwezigheid van (veel) schuldeisers doet op zich geen afbreuk aan de autonomie van een schuldenaar over zijn vermogen. Het uitgangspunt is en blijft de vrije beschikking van de eigenaar. Slechts uitzonderlijk kunnen schuldeisers ingrijpen in het vermogen (door uitwinning) of handelingen d.m.v. de actio pauliana terugdraaien.

Dit basisvertrouwen in het beheer van een natuurlijke persoon is verantwoord: de eigenaar die zijn schuldeisers verarmt, verarmt in principe ook immers zichzelf. De belangen van schuldenaar en schuldeisers zijn bij een natuurlijke persoon daardoor sterk gealigneerd. Aan de eigenaar van een vermogen wordt daarom principieel een grote autonomie verschaft om over de bestanddelen van dit vermogen te beschikken.

Bij de rechtspersoon is dit anders. Continue reading “Hét verschil tussen ‘corporate governance’ en ‘human governance’: een meer stringente schuldeisersbescherming”

De tegenwerpelijkheid van de inpandgeving van intellectuele eigendomsrechten: ik zie, ik zie wat jij niet ziet?

Een post door gastblogger Nils Wills (master in de rechten, UA)

Op 1 januari 2018 trad na lang wachten de wet zakelijke zekerheden op roerende goederen (kortweg “de nieuwe pandwet”) in werking. Eén van de krachtlijnen hiervan is de afschaffing van de verplichte buitenbezitstelling van de in pand gegeven goederen. Vandaag vormt de buitenbezitstelling niet langer een totstandkomingsvereiste voor het vestigen van een pand. Zo werd de jarenlange onduidelijkheid over de inpandgeving van onlichamelijke goederen in één keer weggewerkt. Daarnaast werd tevens een nationaal pandregister in het leven geroepen waarin elke pandhouder zijn pandrecht kan registeren.

Dit laatste kan echter voor verwarring zorgen bij de geregistreerde intellectuele eigendomsrechten, gezien er voor hen reeds geruime tijd registers bestaan. Een pand (of enig ander zakelijk zekerheidsrecht) op deze rechten, dient krachtens de verschillende bepalingen op de intellectuele eigendomsrechten ook in deze registers ingeschreven te worden om de tegenwerpelijkheid te verzekeren.

De vraag rijst nu in hoeverre de algemene bepalingen van de nieuwe pandwet kunnen worden toegepast op intellectuele eigendomsrechten. Continue reading “De tegenwerpelijkheid van de inpandgeving van intellectuele eigendomsrechten: ik zie, ik zie wat jij niet ziet?”

Hof van Cassatie beaamt individuele plicht tot toezicht op collega-bestuurders

In een cassatie-arrest van 9 oktober 2020 (C.20.0120.N) overweegt het Hof als volgt, in verband met een laattijdige fiscale aangifte binnen een VZW:

“Dat het bestuur van een vzw aan een collegiale raad van bestuur moet worden opgedragen, betekent dat elke individuele bestuurder verplicht is toezicht te houden op de medebestuurders.

Noch  een  taakverdeling  die  de  bestuurders  eventueel  zijn  overeengekomen,  noch het feit dat een bestuurder niet zelf het bestuursmandaat heeft gesolliciteerd of het feit dat een bestuurder zich het bestuur toe-eigent, doet afbreuk aan deze verplichting.”

Daarmee beaamt het Hof voor het eerst dat op elke bestuurder binnen een collegiaal bestuur een toezichtsplicht rust: elke bestuurder moet zijn collega’s in het oog houden. Bovendien voegt het Hof eraan toe dat een eventuele taakverdeling noch het gegeven dat een andere bestuurder de touwtjes in handen heeft en zich het bestuur toe-eigent, daaraan afbreuk doet. Continue reading “Hof van Cassatie beaamt individuele plicht tot toezicht op collega-bestuurders”

De actio pauliana als onderschatte remedie voor schuldeisers van rechtspersonen

Video van presentatie door dr. Gillis Lindemans (KU Leuven)

De actio pauliana kwam in het verleden in de context van het vennootschapsrecht vooral ter sprake als beschermingsmechanisme voor persoonlijke schuldeisers van een vennootschap bij een inbreng.

De actio pauliana is echter ook een krachtige remedie waarmee de vennootschapsschuldeisers hun verhaalspositie kunnen veiligstellen. Zo kan de pauliana schuldeisers beschermen tegen excessieve uitkeringen, benadelende fusies en splitsingen, onrechtmatige financiering enz.

De mogelijkheden en limieten van deze remedie werden vorige week besproken door Dr. Gillis Lindemans (KU Leuven, advocaat bij Quinz) op de studiedag over Schuldeisers en Rechtspersonen. U kan zijn presentatie hier (her)bekijken.

Meer info vindt u in zijn boek over hetzelfde thema.

Herstructureringsprocedures in België, Nederland en de richtlijn (TvI 2020/40)

De omzetting van de Herstructureringsrichtlijn in België: veel werk, weinig tijd

Eerder dit jaar werd mij door de redactie van het Tijdschrift voor Insolventierecht (TvI) gevraagd een bijdrage voor te bereiden over de vraag hoe de Europese Herstructureringsrichtlijn naar huidige verwachting in België zal worden geïmplementeerd, afgezet tegen de Nederlandse WHOA en de Europese Herstructureringsrichtlijn. Het resultaat daarvan is te vinden in het recentste nummer van het TvI. Hoewel verschenen in een Nederlands tijdschrift, is de bijdrage ook bijzonder relevant voor de Belgische jurist én wetgever. Ik ben dan ook dankbaar dat de uitgever mij de toestemming heeft gegeven om de publishers version via het Corporate Finance Lab te verspreiden (zie infra).

In wat volgt, som ik kort enkele elementen op die in de bijdrage aan bod komen. Wellicht zijn veel van de gehanteerde termen voor de Belgische jurist nog onduidelijk of zelfs onbekend. Het is immers opvallend dat, in vergelijking met de Nederlandse doctrine (waar tijdschriften volledige afleveringen aan de WHOA spenderen), in de Belgische doctrine amper aandacht wordt gespendeerd aan de Herstructureringsrichtlijn. Nochtans zou de omzetting van de richtlijn er in principe al moeten zijn tegen 17 juli 2021 (al is uitstel nog wel mogelijk). Helaas stellen we vast dat de Belgische wetgever daarover nog weinig tot niets heeft bekend gemaakt. De elementen die in de bijdrage aan bod komen, zijn dan ook mijn eigen analyses. Komen aan bod:

Continue reading “Herstructureringsprocedures in België, Nederland en de richtlijn (TvI 2020/40)”

Gefailleerde kan niet berusten in faillissementsvonnis

Volgens de rechtspraak van het Hof van Cassatie is de berusting in een beslissing betreffende een wetsbepaling van openbare orde nietig. Nog volgens het Hof van Cassatie is art. 2, eerste lid Faill.W. (thans: art. XX.99, eerste lid WER), luidens hetwelk de koopman (de schuldenaar) die op duurzame wijze heeft opgehouden te betalen en van wie het krediet geschokt is, zich in staat van faillissement bevindt, van openbare orde.

In een arrest van 17 september 2020 (C.19.0656.F/2) koppelt het Hof van Cassatie hieraan de logische gevolgtrekking dat de gefaillieerde niet rechtsgeldig kan berusten in het (zijn) faillissementsvonnis.

De juridische logica van dit arrest is evident (1+1=2). De praktische toepassing ervan, wanneer de gefailleerde slechts zeer laattijdig beslist het faillissement aan te vechten, waarschijnlijk iets minder (in casu dateerde het faillissementsvonnis van 8 april 2013 en het verzet van 5 januari 2017).

Grondwettelijke Hof vernietigt twee bepalingen uit WVV – draagwijdte beperkt

Met het arrest nr. 135/2020 van vandaag 15 oktober 2020 vernietigt het Grondwettelijk Hof twee bepalingen uit het WVV: Continue reading “Grondwettelijke Hof vernietigt twee bepalingen uit WVV – draagwijdte beperkt”

De grondwettigheid van art. XX.20, § 3 WER inzake de vaststelling van het ereloon en de kosten van curatoren

GwH 1 oktober 2020, arrest nr. 127/2020

Dat minstens de perceptie leeft dat een groot deel van het contentieux in het insolventierecht in se draait om de vergoedingen van insolventiefunctionarissen[1] mag de lezer van deze blog niet verbazen. Vaak blijft die kwestie onder de radar doordat de geadieerde rechter zich over een andere rechtsvraag moet uitspreken. Nu en dan vormt de vergoeding van de insolventiefunctionarissen de enige inzet van het geschil. In de eerder besproken procedure m.b.t. het beroep tot nietigverklaring tegen KB van 26 april 2018 inzake de berekening van het ereloon en de kosten van insolventiefunctionarissen, was de Raad van State van oordeel dat het in het KB gemaakte onderscheid tussen curatoren en andere insolventiefunctionarissen zijn grondslag zou kunnen vinden in art. XX.20, § 3 WER.

Daarom stelde de Raad van State de volgende prejudiciële vraag aan het Grondwettelijk Hof (hierna: GwH):

“Schendt art. XX.20, § 3, tweede en derde lid WER, artikelen 10, 11 en 16 Gw, al dan niet in samenhang gelezen met de beginselen van rechtszekerheid, gewettigd vertrouwen en niet-retroactiviteit en met art. 1 EP EVRM, in zoverre art. XX.20, § 3, de Koning machtigt om de regels en de barema’s betreffende de vaststelling van de erelonen van de curatoren anders te bepalen dan hetgeen is vastgelegd voor de vergoeding van andere insolventiefunctionarissen, wier kosten en erelonen worden vastgesteld in verhouding tot het belang en de complexiteit van hun opdracht en o.g.v. de tijd die nodig is voor de vervulling van hun prestaties en, in voorkomend geval, rekening houdend met de waarde van de activa, waarbij hun ook een terugbetaling van hun kosten wordt toegekend?” Continue reading “De grondwettigheid van art. XX.20, § 3 WER inzake de vaststelling van het ereloon en de kosten van curatoren”

Waarom is er een bijzondere schuldeisersbescherming nodig bij rechtspersonen?

Studiemiddag Schuldeiser & Rechtspersoon | 15 oktober 2020 via livestream

Aandeelhouders van een vennootschap met volkomen rechtspersoonlijkheid genieten van beperkte aansprakelijkheid. De vennootschap zelf kan uiteraard wel aansprakelijk gesteld worden zoals elk ander rechtssubject. Daardoor kan de verleiding bestaan om te denken dat het “niet-vennootschapsrecht” dan maar de bescherming van externe stakeholders volledig op zich moet nemen. Het milieurecht beschermt slachtoffers van verontreiniging, het arbeidsrecht werknemers, het consumentenrecht consumenten… Heeft het vennootschapsrecht daar nog wel een rol?

Bij een natuurlijke persoon gaat het recht uit van een basisvertrouwen over het beheer van zijn vermogen: het uitgangspunt is de wilsautonomie over het vermogen. Een natuurlijke persoon kan in beginsel vrij beschikken over zijn activa. De basisregel van human governance is nog altijd naar de formulering van art. 544 Code civil “op de meest volstrekte wijze van een zaak het genot te hebben en daarover te beschikken”. De loutere aanwezigheid van (veel) schuldeisers doet op zich geen afbreuk aan de autonomie van een schuldenaar over zijn vermogen. Het uitgangspunt is en blijft de vrije beschikking van de eigenaar. Slechts uitzonderlijk kunnen schuldeisers ingrijpen in het vermogen (door uitwinning) of handelingen d.m.v. de actio pauliana terugdraaien.

Dit basisvertrouwen in het beheer van een natuurlijke persoon is verantwoord: de eigenaar die zijn schuldeisers verarmt, verarmt in principe ook immers zichzelf. De belangen van schuldenaar en schuldeisers zijn bij een natuurlijke persoon daardoor sterk gealigneerd. Aan de eigenaar van een vermogen wordt daarom principieel een grote autonomie verschaft om over de bestanddelen van dit vermogen te beschikken.

Bij de rechtspersoon is dit anders. Tussen de activa en passiva van de rechtspersoon en die van de aandeelhouders staat de muur van de rechtspersoonstechniek, die niet-aansprakelijkheid en vermogensafscheiding met zich meebrengt. De leden hebben aldus volledige controle over het vermogen van de rechtspersoon, genieten bij een vennootschap van eventuele winst, maar dragen slechts beperkt de negatieve gevolgen van hun beheer: deze zijn beperkt tot het verlies in waarde van hun aandelen. Deze rechtspersoonstechniek vergroot daardoor aanzienlijk het risico op opportunistisch handelen ten nadele van schuldeisers.

Aansprakelijkheidsremedies botsen zowel bij natuurlijke als bij rechtspersonen op de grens van de insolvabiliteit. Het verschil is dat bij een rechtspersoon het risico veel groter is dat deze insolvabiliteit onderdeel is van een bewuste strategie.

Interne vermogenssplitsing en artificiële vermogenssplitsing: beperkte aansprakelijkheid op steroïden

Het rechtspersoonstypisch risico op opportunistisch gedrag verergert nog veel meer door de mogelijkheid van verdere vermogenssplitsing zoals bij een vennootschapsgroep waarbij een onderneming verspreid is over meerdere rechtspersonen. De insolvabiliteit van één onderdeel van de groep heeft brengt dan maar een beperkt verlies van ondernemingswaarde voor de aandeelhouders met zich.

Beperkte aansprakelijkheid wordt daardoor erg beperkt: bij insolvabiliteit van een onderdeel verliezen de aandeelhouder slechts een stuk van de ondernemingswaarde.

Helemaal mooi wordt het voor de aandeelhouders als er binnen een groep strategisch aan artificiële vermogenssplitsing werd gedaan. Zie daarover de bijdragen van A. Karapetian en F. Verstijlen, R. Squire en J. Vananroye, A. Van Hoe en G. Lindemans in The 800-Pound Gorilla. Limits to Group Structures and Asset Partitioning in Insolvency, Reports to to the Netherlands Association for Comparative and International Insolvency Law (2018). Te consultereren via http://www.naciil.org/activiteiten/nieuws/kopie-documents-nvriinaciil-annual-conference–members-meeting-15-november-2018/

Bepaalde goederen die essentieel zijn voor de going concern waarde van de onderneming worden dan ondergebracht in een entiteit die buiten de insolvabiliteit wordt gehouden. Een type voorbeeld zijn intellectuele eigendomsrecht van de groep. Bij de insolvabiliteit van de andere groepsvennootschappen maakt dit dat de insiders de enige realistische bieders zijn voor de ondernemingsgoederen, die ze daardoor aan een prikje kunnen verwerven.

Hierdoor neigt beperkte aansprakelijkheid naar de afwezigheid van aan aansprakelijkheid. Het faillissement van de onderneming belet immers niet dat de aandeelhouders nog een groot stuk van de ondernemingswaarde kunnen behouden.

Dit opportunistisch insolventierisico typisch voor entiteiten met beperkte aansprakelijkheid en afgescheiden vermogen, brengt met zich een nood aan een rechtspersoonstypische schuldeisersbescherming.

Technieken van rechtspersoonstypische schuldeisersbescherming komen uitgebreid aan bod in de studiemiddag via livestreaam aan de KU Leuven op 15 oktober 2020 over schuldeisersbescherming bij vennootschappen en andere rechtspersonen onder voorzitterschap van Professor Eric Dirix. Komen onder meer aan bod : dr. Lindemans over de pauliana, Professor Cools over de aanloop naar insolventie, Professor Wyckaert over bestuursaansprakelijkheid, Professor Tas over uitkeringen, Mr. Poesen over het IPR en Mr. Van Hoe over de vennootschapsgroep.

Inschrijven kan via deze link. Meer info vindt u hier.

Joeri Vananroye

De omzetting van de Herstructureringsrichtlijn: opportuniteiten en uitdagingen

Op de jaarlijkse studiedag van TIBR mocht ik gisteren een voordracht geven over de omzetting van de Herstructureringsrichtlijn. Deze omzetting moet in principe uiterlijk op 17 juli 2021 een feit zijn. In mijn presentatie heb ik de grote lijnen van de richtlijn geschetst, na deze gesitueerd te hebben in de toenemende Europeanisering van het insolventierecht.

De Belgische wetgever kan de richtlijn op minimalistische of maximalistische wijze benaderen. Dat het Belgische insolventierecht zal wijzigen, en op bepaalde punten zelfs vrij fundamenteel, is evenwel een feit. Zo blijft het insolventierecht in de steigers staan.

De meest in het oog springende wijzigingen zijn de opdeling van schuldeisers in categorieën, de categorie-overschrijdende cram down en de mogelijkheid om aandeelhouders (rechtstreeks) in het herstructureringsplan te betrekken. Werk op de plank voor de (nieuwe) beleidsverantwoordelijken dus.

De slides van de presentatie zijn hier te vinden:

presentatie-avh-tibr-30092020Download
%d bloggers like this: