Een arrest van het Hof van Cassatie van 2 april 2026 spreekt zich uit over de schadeberekening bij bestuursaansprakelijkheid voor selectieve betalingen in articulo mortis:
‘Wanneer de boedel van een failliete vennootschap schade lijdt door de onrechtmatige betaling van bepaalde vennootschapsschulden door haar bestuurder, moet bij de raming van die schade niet enkel rekening worden gehouden met het door de boedel geleden nadeel, in de vorm van de ten gevolge van de betaling verloren activa, maar dient ook het door de boedel verkregen voordeel, in de vorm van de daarmee corresponderende verminderde passiva, op dit nadeel te worden toegerekend.’
Ik wil hier even kort langs drie juridische vragen fietsen: (i) wanneer is er sprake van een onrechtmatige selectieve betaling?; (ii) leidt een selectieve betaling tot collectieve schade (door de curator te vorderen) of individuele schade(door individuele benadeelde schuldeisers te vorderen)? en (iii) hoe wordt die schade concreet berekend?
Het besproken arrest spreekt zich enkel ook over de laatste vraag, al wordt er daarbij vanuit gegaan dat het om collectieve schade gaat. Ik beperk me tot twee bronnen — maar wat voor bronnen: de Leuvense proefschriften van Lindemans (Schuldeiser & rechtspersoon) en Verheyden (Collectieve en individuele schade).
(i)
Stel dat u een voorschot betaalt voor een huwelijksfeest maar vóórafgaand aan consummatie en consumptie gaat de BV waarmee u een contract heeft failliet. U zal slechts een chirografair schuldeiser zijn voor de terugvordering van het voorschot (en eventuele andere schade). Stel echter dat de bestuurders in het vooruitzicht van het faillissement uw voorschot terugbetalen. Sympathiek, zal u als schuldeiser vinden. Juridisch stelt zich echter de vraag of deze selectieve betaling niet onrechtmatig is. Immers, het fixatiebeginsel (ook wel: gelijkheidsbeginsel of parittas creditorum) werpt in de schemerzone zijn schaduw vooruit.
Is er dan schade? Op het eerste niet: de betaling van een reële, opeisbare schuld leidt niet tot een verarming in bedrijfseconomische zin.
Voorbeeld:
Actief: 100
Passief: 150 (waarvan 60 bevoorrecht)
Eigen vermogen: -50
Stel dat de dag voor het faillissement 90 wordt betaald aan de niet-bevoorrechte schuldeisers. De toestand na die betaling is dan:
Actief: 10
Passief: 60 (waarvan 60 bevoorrecht)
Eigen vermogen: -50
Het eigen vermogen wordt m.a.w. niet negatief beïnvloed door de selectieve betaling.
Het probleem is echter dat een selectieve betaling leidt tot schade op het niveau van de verhaalsrecht van individuele schuldeisers. ‘Rangdoorbraak’ is naast een verarming in bedrijfseconomische zin een klassiek geval van schuldeisersbenadeling. Zie ook art. XX.111, 3°: rangdoorbraak kan door het stellen van zekerheden aanvechtbaar zijn (in casu nieuwe zekerheden voor oude schulden) en voor komend recht art. 7 van de Insolventierichtlijn over aanvechtbare preferenties.
In het voorbeeld hadden de bevoorrechte schuldeisers de verwachting volledig te worden betaald in het faillissement. Door de selectieve betaling krijgen ze nog slechts 1/6de.
Het betalen van opeisbare schulden is slechts uitzonderlijk onrechtmatig. Zie Lindemans, 531, nr. 700: “Een voor de schuldenaar nog mildere regel geldt voor verplichte handelingen. Dergelijke rangdoorbraak is enkel aanvechtbaar indien verricht met bedrieglijke intentie. Voor afwijkende rangdoorbrekende handelingen ten gunste van insiders is de norm dan weer net strenger voor de schuldenaar. Ze zijn reeds aanvechtbaar indien de insolventie van de schuldenaar waarschijnlijk was. Vooral in dat laatste geval komt ook de persoonlijke aansprakelijkheid van de betrokken bestuurders in het gedrang.” Zie ook Discrimineren mag (meestal, in het insolventierecht).
Bestuursaansprakelijkheid voor het terugbetalen van voorschotten voor een geannuleerd feest is dan ook niet vanzelfsprekend, zeker niet nu de financiële moeilijkheden gelinkt waren aan de coronamaatregelen van voorjaar 2020. Het arrest a quo (Gent 17 juni 2024, 2023/AR/220, niet gepubliceerd) acht dan ook niet alle terugbetalingen onrechtmatig, maar enkel die gebeurden toen het bestuur wist dat een faillissement onafwendbaar was, sommige zelfs na aangifte van het faillissement.
(ii)
De afwezigheid van benadeling in bedrijfseconomische zin van de vennootschap en vervolgens de faillissementsboedel doet de vraag rijzen of de curator dan wel individueel benadeelde schuldeisers dit nadeel kunnen vorderen. Met andere woorden: of het collectieve dan wel individuele schade betreft. Zowel individuele als collectieve vorderingen kunnen hier rechtsherstel bieden. (Dat is meestal al een teken dat het collectieve schade betreft: die zou altijd ook kunnen worden hersteld door meerdere individuele vorderingen).
Lindemans en Verheyden argumenteren overtuigend dat het hier collectieve schade betreft. Verheyden, 202, nr. 397: “Benadeling bij rangdoorbraak door een onrechtmatige selectieve betaling lijkt prima facie niet in het kraam te passen van collectieve schade, nu die schade enkel de verdeling betreft onder de schuldeisers van het vennootschapsvermogen, niet de netto-inkrimping van dat vermogen als geheel. Lindemans reikt evenwel twee argumenten aan die het tegendeel aantonen. Bij de vereenvoudigde paulina’s beschouwt het WER de aantasting van de rangorde van de schuldeisers als een benadeling van de boedel. Bovendien worden de verhaalsrechten van de samenlopende schuldeisers gecollectiviseerd in de boedel. Het is dan ook voldoende dat één van hen in zijn (gecollectiviseerde) verhaalsrecht is getroffen opdat er boedelschade kan zijn. Anders gesteld, hoewel het boedelpassief na de selectieve betaling even groot blijft, is er een schuldeiser minder om in dat tekort te delen, waardoor de andere schuldeisers er relatief gezien op achteruit gaan.”
Het collectief karakter van de schade lijkt in deze procedure – naar mijn mening terecht – niet in vraag zijn gesteld.
(iii)
Dan is er nog de vraag hoe die schade kan worden berekend. Ik zie hier twee mogelijk benaderingen: of er wordt in concreto nagegaan welk bedrag nodig is om de verhaalsbenadeling ongegaan gemaakt of de onrechtmatige betaling wordt ongegaan gemaakt en de ontvanger van die betaling herneemt wel zijn rechten als schuldeiser in de boedel.
Voorbeeld:
Actief: 100
Passief: 150 (waarvan 60 bevoorrecht en 9 chirografaire schuldeisers met elk een claim van 10)
Eigen vermogen: -50
De bevoorrechte schuldeisers zouden volledig worden betaald. Elke chirografaire schuldeiser zou iets minder dan 4,45 krijgen (nl. de resterende 40 verdeeld over de 9 schuldeisers).
Stel dat de dag voor het faillissement 70 wordt betaald aan 7 van 9 de niet-bevoorrechte schuldeisers. De toestand na die betaling is dan:
Actief: 30
Passief: 80 (waarvan 60 bevoorrecht)
Eigen vermogen: -50
De bevoorrechte schuldeisers krijgen hier slechts 30 (ipv 60) en de twee benadeelde chirografaire schuldeisers krijgen nihil (ipv elk 4,45).
Volgens methode 2 moeten de 7 schuldeisers wat ze ontvangen terugbetalen, maar hernemen ze wel hun claim als schuldeiser in de boedel waardoor de situatie van de boedel terug bij de startpositie komt.
Volgens methode 1 moeten de 7 schuldeisers een schadevergoeding betalen die de andere schuldeisers terug plaatst in de verhaalspositie die ze zouden hebben zonder de onrechtmatige selectieve betaling. Concreet betekent dit hier : 38,90.
Hetzelfde probleem is gerezen in Nederland bij het equivalent van onze vordering tot herstel van collectieve schaden, nl. de Peeters/Gatzen-vordering. Zie Verheyden, 210,211, nr. 417: “De collectieve schade wordt vaak begroot op het bedrag van de onrechtmatige selectieve betaling. Maar gelet op de zorgvuldigheidsnorm die daarbij wordt geschonden – de doorkruising van de rangorde en de paritas creditorum – zou de vergoedbare schade eerder het verschil in uitkeringspercentage zijn tussen het moment vóór en nà de onrechtmatige betaling. Alleen als het gaat om niet-bevoorrechte schuldeisers die onrechtmatig werden betaald en die nog geen faillisementsdividend krijgen na toewijzing van de [Peeters/Gatzen-vordering], kan de collectieve schade gelijk zijn aan de som van de selectieve betalingen.” Met verwijzing naar o.m. het Gronings proefschrift van Karapetian.
Wat mij betreft heeft methode 1 de grote voorkeur vanwege de eenvoud. De schade dient immers niet te worden berekend door de optelling van de benadeling van de verhaalsrechten van elke klasse van schuldeiser.
Echter, methode 1 veronderstelt dat er een grond bestaat voor terugbetaling door de ontvanger van de onrechtmatige selectieve betaling. Dat zal in de regel zo zijn voor onrechtmatige betalingen aan insiders, wat medeplichtigheid veronderstelt. Een klant die zijn voorschot terugkrijgt voor een geannuleerd trouwfeest, zal in de regel nooit op de hoogte zijn van het onafwendbaar karakter van het faillissement en dus van het onrechtmatig karakter van de betaling die hij ontving. Dit soort onrechtmatige betalingen leidt enkel tot aansprakelijkheid van bestuurders, zonder terugbetalingsverplichting bij de ontvanger.
En dus tot boeiende cassatierechtspraak.
Dit arrest raakt aan twee thema’s op Themis Insolventierecht 2026 : die van Joeri Vananroye (over rol van de curator) en die van Gillis Lindemans (over pauliana en de vordering tot herstel van collectieve schade). Die laatste interventie gaat ook in op wat er door de Insolventierichtlijn zal wijzigen omtrent onrechtmatige preferenties. Kom luisteren te Brussel op 21 mei en Leuven (en via livestream) op 28 mei 2026.
Corporate Finance Lab 