Over ‘lege dozen’ en andere verwante insolventietopics: een denkoefening van een eenvoudig curator-sterveling (zonder roze bril)

Een post door gastblogger mr. Vincent Verlaeckt

Beoefenaars van de insolventiesport herinneren zich wellicht de aankondiging van een wetsvoorstel ter bestrijding van de zogenaamde lege-dozen-faillissementen, uitgaande van volksvertegenwoordiger dhr. Geens  (Parl.St. Kamer, 2020-21, 1591/001, p. 1-19).

Dit wetsvoorstel werd als ‘dringend’ omschreven gelet op de stortvloed aan faillissementen die komende was ten gevolge de corona-crisis. Het wetsvoorstel zou zelfs “gedicteerd worden door de economische openbare orde”.

De samenvatting van de memorie van toelichting, gegoten in een persmededeling werd gretig gecopy-pastet op juridische websites en nieuwsbrieven allerhande. Bijna iedereen vond het blijkbaar een goed idee. Eindelijk een oplossing voor de lege dozen.

Hoewel de mogelijke invloed van het wetvoorstel eerder beperkt is (gelet op het reeds bestaande problematische artikel 2:74 WVV), heb ik na een eerste lezing van het wetsvoorstel onmiddellijk op kantoor gedeclareerd dat ik te voet naar Scherpenheuvel zou trekken als dit voorstel ooit wet zou worden. Omdat het aantal aanwezigen in een eenmanskantoor eerder beperkt is, werd mij aangeraden mijn standpunt over dit wetsvoorstel schriftelijk uiteen te zetten voor een breder publiek.

In het document onderaan deze post kan u het resultaat hiervan lezen.

Met mijn denkoefening zal ik proberen u te overtuigen van de noodzaak aan controle door een onafhankelijk vereffeningsbewind in geval van insolventie, ook bij de zgn. “lege dozen”. Men lost geen probleem op door te doen alsof er geen probleem is en het onmiddellijk onder de mat te vegen. Ik zal uiteenzetten waarom het wetsvoorstel los tegen de openbare orde ingaat.

Met statistiek zal ik ook proberen aanschouwelijk te maken dat de Staat (publieke middelen) wel degelijk gebaat is met de aanstellingen van curatoren in geval van definitieve discontinuïteit. De Belgische Staat schiet vaak in eigen voet.

Tenslotte geef ik nog even aandacht aan de deficitaire vereffening onder het hoofdstuk “Huidige deficitaire vereffening is het failliet van de insolventieafwikkeling”. Al jaren roep ik ergens in een woestijn dat de deficitaire vereffening een kunstmatig in stand gehouden ontsnappingsalibi is. Nu heb ik het ook neergeschreven. Over dit onderwerp zullen wij ongetwijfeld veel wijzer worden tijdens de geplande “disputatio” op 1 juni 2022 ter ere van het lustrum van Corporate Finance Lab.

Of in mijn denkoefening alles even academisch werd verwoord, laat ik in het midden. Doch een genuanceerde, wollige noodrem werkt niet. Een slappe stok in een hoenderhok ook niet.

Inschrijven voor de ‘disputatio’ van 1 juni 2022 kan hier.

Vincent Verlaeckt
Advocaat

Weg met de deficitaire vereffening?

De vennootschap die in vereffening wordt gesteld, blijft krediet genieten wanneer haar schuldeisers hun vertrouwen in deze beslissing en in het verloop van de vereffening behouden, voor zover dit vertrouwen op regelmatige en transparante wijze wordt verkregen. De vennootschap, waarvan de ontbinding gebeurt met bedrieglijke benadeling van de rechten van de schuldeisers of, waarvan de ontbinding toelaat te ontsnappen aan de bijzondere aansprakelijkheden die verbonden zijn aan de staat van faillissement of aan het in vraag stellen van handelingen die werden gesteld tijdens de verdachte periode, waarbij de ontbinding plaatsvindt in hun nadeel, steunt niet op het vertrouwen van de schuldeisers, zelfs wanneer deze hun wantrouwen niet zouden hebben geuit.

Zo kan de rechtspraak van het Hof van Cassatie worden samengevat sinds het arrest van 5 juni 2020 (dat u eerst op deze blog las en dat sindsdien enkele van de beste pennen in het vennootschaps- en insolventierecht heeft bewogen). Frapperend in dit arrest is dat het arrest a quo niet werd verbroken, ook al sprak het slechts van aanwijzingen dat de vereffening van de schuldeisers benadeelt (R. Aydogdu, “La failliet des liquidations déficitaires: The Usual Suspects”, TBH/RDC 2021, 609).

Continue reading “Weg met de deficitaire vereffening?”

Over de aansprakelijkheid van feitelijke bestuurders

De bepalingen inzake bestuursaansprakelijkheid van Boek 2 WVV gelden voor de leden van het bestuursorgaan, het dagelijks bestuur én “alle andere personen die ten aanzien van de rechtspersoon werkelijke bestuursbevoegdheid hebben of hebben gehad” (art. 2:56, eerste lid WVV). Die laatste omschrijving heeft als doel om de zgn. ‘feitelijke bestuurders’ te vatten.

De feitelijke bestuurder werd voor het eerst vermeld in de bijzondere faillissementsaansprakelijkheid (oude art. 265, 409 en 530 W.Venn.). Intussen maakt de feitelijk bestuurder ook deel uit van het toepassingsgebied van de andere faillissementsaansprakelijkheden van Boek XX WER. Het WVV zet die trend voort door de regels voor bestuurdersaansprakelijkheid in art. 2:56-57 WVV toepasselijk te maken op feitelijke bestuurders, en laat zich ter zake inspireren door de omschrijving in art. XX.225-227 WER (“alle andere personen die ten aanzien van de zaken van de onderneming werkelijke bestuursbevoegdheid hebben gehad”). Deze feitelijke bestuurders zijn, luidens de memorie van toelichting, op dezelfde manier aansprakelijk als formeel benoemde bestuurders(Parl.St. Kamer 2017-18, nr. 3119/001, 59).

In haar algemeenheid is die laatste bewering verstrekkend en wellicht te verstrekkend. Het komt ons voor dat de memorie van toelichting hier te weinig onderscheid maakt tussen de verschillende soorten feitelijke bestuurders en de verschillende soorten fouten.

Continue reading “Over de aansprakelijkheid van feitelijke bestuurders”

Cass. 18 maart 2022: natuurlijke persoon met zelfstandige beroepsactiviteit is slechts onderneming indien hij ‘een eigen organisatie’ vormt

Cass. 18 maart 2022 (C.21.0006.F)

Mario D. was zaakvoerder van een BVBA, een immovennootschap. De vrederechter stelt een bewindvoerder aan over de persoon en de goederen van Mario. Deze bewindvoerder q.q. doet aangifte van het faillissement van de BVBA en van Mario zelf. Zoals bekend veronderstelt dit dat Mario een ‘onderneming’ is in de zin van art. XX.1, 1° al. 1 WER (zie definitie van ‘schuldenaar’ in art. XX.99 al. 1 WER). Het gaat hier om het zgn. ondernemingsbegrip in formele zin.

Er is geen andere activiteit waarop voor Mario de kwalificatie als onderneming wordt gesteund dan zijn (bezoldigde) bestuurstaak bij de immo-BVBA. (Parenthesis: dat een voorlopig bewindvoerder over een natuurlijke persoon ook de bevoegdheden van die natuurlijke natuurlijke persoon als vennootschapsbestuurder uitoefent, werd blijkbaar niet geproblematiseerd. Vanzelfsprekend is dit nochtans niet, al is het een pragmatische oplossing bij een vennootschap met wellicht één vennoot en één bestuurder.)

De Ondernemingsrechtbank te Henegouwen (25 november 2019) weigert het faillissement van Mario uit te spreken met als argument dat hij geen onderneming is. Dit wordt in beroep bevestigd door het Hof van Beroep te Bergen (14 juli 2020).

Uit het arrest blijken heel wat bijzondere omstandigheden: de gezondheidstoestand van de bestuurder liet al lang geen activiteiten toe, de bestuursvergoeding was minimaal, de vennootschap zelf leek een slapende vennootschap, ….

Daarmee werd een bekende discussie aan de orde gesteld, nl. of elke bestuurder van een vennootschap een onderneming in formele zin is. Zie eerder hier en verder o.a. A. Van Hoe en N. Appermont, “Iedereen onderneming: wat met vennootschapsbestuurders?”, TBH 2019, 494 e.v.; P. Moineau en F. Ernotte, “Les gérants et administrateurs personnes physiques face au nouveau droit de la faillite”, JLMB 2019, 697 e.v.; M. Roelants, “De kwalificatie van de natuurlijke persoon-bestuurder als onderneming na de Wet Hervorming Ondernemingsrecht”, TRV-RPS 2019, 104 e.v.; J. De Smet, “Het faillissement van zaakvoerders en bestuurders na de inwerkingtreding van Boek XX WER: moet er nog (drijf)zand zijn?”, TIBR 2019, 80 e.v..

Merk op dat, zoals in de meeste uitspraken waar dit een discussiepunt vormt, de vraag om de toepassing van de faillissementsprocedure uitgaat van de schuldenaar zelf (zij het hier middels een bewindvoerder). Het is niet een schuldeiser of het OM die een debiteur tegen zijn wil in de faillissementsprocedure wil trekken. Dit is een symptoom een insolventierecht voor ondernemingen dat grosso modo vriendelijker is voor natuurlijke personen-ondernemingen dan voor andere natuurlijke personen.

In een verrassende uitspraak van vorige vrijdag verwerpt het Hof van Cassatie het cassatieberoep tegen het Bergens arrest met een motivatie die veel verder gaat dan enkel de vennootschapsbestuurder en die verder gaat dan de zeer specifieke omstandigheden van het betrokken geschil:

Continue reading “Cass. 18 maart 2022: natuurlijke persoon met zelfstandige beroepsactiviteit is slechts onderneming indien hij ‘een eigen organisatie’ vormt”

Kredietopening, lening en wederbeleggingsvergoeding: the story goes on & on & on

In een eerdere blogpost werd de discussie over de kwalificatie van een overeenkomst als een kredietopening dan wel een lening op interesten besproken naar aanleiding van twee cassatiearresten van 2020. Deze kwalificatie is van belang voor de omvang van de wederbeleggingsvergoeding die verschuldigd is wanneer een krediet vervroegd terugbetaald wordt. Enkel bij een lening op interesten speelt de beperking van art. 1907bis oud BW.

In 2021 volgden twee bijkomende cassatiearresten over deze materie, die recent gevolgd werden door een cassatiearrest van 3 februari 2022. De conclusie van advocaat-generaal Ria Mortier bij het laatstgenoemde cassatiearrest is verhelderend.

Continue reading “Kredietopening, lening en wederbeleggingsvergoeding: the story goes on & on & on”

De maatschap en de vereffening van haar onderneming – Cass. 30 september 2021

Cass. 30 september 2021 (C.210045.N)

Het Rechtskundig Weekblad nr. 23 van 5 februari 2022 (RW 2021-22, p. 900) publiceert een arrest van het Hof van Cassatie dd 30 september 2021 over de vereffening van een maatschap van Limburgse gerechtsdeurwaarders. (Voor zover ik kan nagaan werd dit arrest niet gepubliceerd in Juportal.)

Inzet van het geschil ten grond was de vraag of er door de rechtbank een vereffenaar diende te worden aangesteld voor de afwikkeling van de vermogensrechtelijke verhoudingen tussen de maten.

Het arrest a quo van het Hof van Beroep te Antwerpen oordeelde dat er een maatschap was tussen de natuurlijke personen gerechtsdeurwaarders die hun arbeid inbrachten, waarbij het saldo van de winsten na betaling van de werkingskosten en de vergoedingen van gerechtsdeurwaarder 1 en 2 werden gereserveerd bij de BV van gerechtsdeurwaarder drie. Het Hof van Beroep oordeelde dat, omdat er geen sprake was van een onderneming in mede-eigendom tussen de maten, er geen vereffenaar diende te worden aangesteld bij afwezigheid van gezamenlijke eigendom. Het Hof van Cassatie vond dit in de geschetste omstandigheden geen verantwoording naar recht.

Continue reading “De maatschap en de vereffening van haar onderneming – Cass. 30 september 2021”

De ‘quasi’ in de quasi-immuniteit van de uitvoeringsagent

Cass. 4 februari 2022 (C.21/0278.F)

De aansprakelijkheid van uitvoeringsagenten betreft de vraag in welke mate een contractuele schuldeiser een buitencontractuele vordering heeft indien een uitvoeringsagent van zijn schuldenaar door een onrechtmatige daad schade veroorzaakt aan deze contractuele schuldeisers. In de praktijk is een belangrijk toepassingsgeval de aansprakelijkheid van een bestuurder (C) van een rechtspersoon (B) t.a.v. een contractspartner (A) van die rechtspersoon.

In het huidige recht heeft de uitvoeringsagent, een verregaande immuniteit t.a.v. de contractuele schuldeiser van zijn opdrachtgever: A kan C in de regel niet aanspreken. Het oud BW zelf zwijgt hierover; deze immuniteit volgt uit vaststaande rechtspraak sinds het bekende Stuwadoors-arrest uit 1973 (Cass. 7 december 1973, NV Muller-Thomson en NV Wm. H. Muller & cot/ Royal Insurance Company Ltd, Arr. Cass. 1974, 1974, 395; JT 1974, 443; Pas. 1974, 376; RW 1973-1974, 1597, noot J. Herbots). Zie hier, hier en hier voor de wilde plannen m.b.t. de uitvoeringsagent in het ontwerp van nieuw buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht.

Een klassieke uitzondering op de immuniteit van de uitvoeringsagent betreft fouten die ook een misdrijf uitmaken (bv. onvrijwillige slagen en verwondingen). Vandaar dat er meestal sprake is van een ‘quasi-immuniteit’. Een arrest van het Hof van Cassatie van 4 februari 2022 behandelt de vraag of deze uitzondering op een burgerrechtelijke immuniteit veronderstelt dat de betrokken uitvoeringsagent voor de strafrechter werd vervolgd en veroordeeld.

Continue reading “De ‘quasi’ in de quasi-immuniteit van de uitvoeringsagent”

Is de vereffenaar een mini-curator?

Cass. 26 november 2021 (C.20.0572.F)

Een curator is de bewindvoerder van de faillissementsboedel. Die boedel bundelt de executierechten van de schuldeisers in het kader van het algemeen beslag op het vermogen van de debiteur. De curator heeft daardoor zowel de ‘partijrechten’ van de debiteur als ‘derdenrechten’ van de schuldeisers (bv. pauliana, bv. mogelijkheid om zich soms op niet-tegenwerpelijkheid te beroepen, bv. mogelijkheid om collectieve schade te vorderen die debiteur zelf buiten faillissement niet zou kunnen vorderen).

Een vereffenaar, aangesteld bij ontbinding van een rechtspersoon, is daarentegen een orgaan van de rechtspersoon. De vereffenaar heeft in beginsel enkel de rechten die de rechtspersoon zelf heeft. Dat geldt ook bij een deficitaire vereffening, die nochtans dezelfde situatie wil afwikkelen als een faillissement.

Er bestaan goede redenen voor dat verschil in bevoegdheden: de vereffenaar wordt doorgaans door de algemene vergadering van aandeelhouders aangesteld en biedt daarom niet dezelfde garanties inzake onafhankelijkheid als een curator. Het zou onverantwoord zijn dat de vereffenaar zoals een curator de rechten van de schuldeisers overneemt. (Daarmee is overigens niet gezegd dat er geen garanties zijn omtrent een ordentelijke vereffening, zie J. Van Eetvelde, Ontbinding en vereffening van vennootschappen, Proefschrift KU Leuven, 2022, 388 e.v.).

In een arrest van 26 november 2021 kon het Hof van Cassatie deze principes bevestigen m.b.t. de bevoegdheid inzake collectieve schade voor de vereffenaar van een commanditaire vennootschap: “[Si le liquidateur] exerce ses pouvoirs dans l’intérêt de la société et des créanciers, le liquidateur ne représente que la société et non les créanciers. Il ne peut dès lors mettre en œuvre que les actions qui appartiennent à la société.

Continue reading “Is de vereffenaar een mini-curator?”

Behoort een huur- of bezettingsvergoeding na faillissement tot de onroerende boedel of de algemene boedel?

Cass. 9 december 2021 (C.21.0159)

Art. 1576 al. 1 Ger. W. bepaalt : “Huur- en pachtgelden worden vanaf het beslagexploot voor onroerend gehouden om, samen met de prijs van het onroerend goed, volgens de rang van de hypotheken te worden verdeeld.

Geldt dit ook voor gelden die worden ontvangen na faillissement? En voor een vergoeding in het kader van een bezetting ter bede? Het Hof van Cassatie deed er uitspraak over in een arrest van 9 december 2021:

Continue reading “Behoort een huur- of bezettingsvergoeding na faillissement tot de onroerende boedel of de algemene boedel?”

Can minutes of Belgian corporate bodies be drawn up in a language other than one of the national languages?

1.

Many Belgian companies and associations with international activities have a governing body with an international composition. Board meetings are often held in a language that all directors understand, such as English. It is established practice that the minutes of these meetings are then also drawn up in the same language.

However, under the current language legislation[1], a company must draw up all “acts and documents required by law and regulations[2] in Dutch, French or German, depending on the location of its place of business (“exploitatiezetel” / “siege d’exploitation”).[3]

Continue reading “Can minutes of Belgian corporate bodies be drawn up in a language other than one of the national languages?”

Nieuwe cassatierechtspraak over de toepassing van nieuwe wetten op lopende contracten

Cass. 22 november 2021

1.

De wetgever heeft de laatste jaren behoorlijk wat gesleuteld aan het contractenrecht. Soms nam hij daarbij de tijd om uitdrukkelijk te regelen in welke mate de wetswijziging in kwestie van toepassing is op lopende contracten. De praktijk prijst zich dan doorgaans gelukkig. Even goed zijn er echter gevallen waarin de wetgever die vraag niet – of onvolledig – beantwoordt. In die gevallen moet men teruggrijpen naar het zogenaamde algemeen intertemporeel recht.

2.

Tot voor kort golden er in het algemeen intertemporeel contractenrecht grosso modo drie basisregels:

  • Regel 1: in principe is de nieuwe wet niet van toepassing op lopende contracten, maar blijft de oude wet daarop van toepassing.
  • Regel 2: is de nieuwe wet echter dwingend of raakt ze de openbare orde, dan is ze toch van toepassing op lopende contracten.
  • Regel 3: de geldigheid van een contract of van een contractueel beding blijft nochtans beheerst door de wet die van kracht was ten tijde van de contractsluiting. Deze regel omvat twee aspecten: (i) contracten/clausules die geldig waren ten tijde van de contractsluiting, blijven geldig, ook na de inwerkingtreding van een wet op grond waarvan die contracten/clausules ongeldig zouden worden, en (ii) contracten/clausules die ongeldig waren ten tijde van de contractsluiting, blijven ongeldig, ook na de inwerkingtreding van een wet op grond waarvan die contracten/clausules geldig zouden worden.

Deze basisregels zijn ontwikkeld in de rechtspraak,[1] maar de wetgever is van plan om ze te codificeren in het Nieuwe Burgerlijk Wetboek. Het Wetsvoorstel houdende Boek 1 “Algemene bepalingen” van het Burgerlijk Wetboek[2] bevat inderdaad de volgende bepaling:

“Art. 1.2. Toepassing van de wet in de tijd

[…]

In afwijking van het tweede lid, blijft de oude wet van toepassing op contracten gesloten onder deze wet, tenzij de nieuwe wet van openbare orde of dwingend recht is of de toepassing ervan bepaalt op lopende contracten.

De geldigheid van het contract blijft evenwel beheerst door de wet die van toepassing was op het ogenblik van zijn totstandkoming.”

3.

In een arrest van 22 november 2021[3] heeft het Hof van Cassatie de bovenstaande regels echter deels bijgesteld.

Continue reading “Nieuwe cassatierechtspraak over de toepassing van nieuwe wetten op lopende contracten”

Short-termism in Belgian corporate governance

A teaser of the opening lecture of Tom Vos on 21 February, 6-8 pm

“The finance world’s short-termism will destroy our communities, economies and the planet” (Sasja Beslik, World Economic Forum, 2017).

“Short-termism […] is one of the greatest threats to America’s enduring prosperity” (Joe Biden, Wall Street Journal, 2016)

These quotes illustrate that stock-market short-termism is considered a big problem. But is short-termism really a problem in Belgium? And what elements of corporate governance encourage or discourage short-termist behavior? If it is a problem, what governance reforms should we consider? 

I discuss these questions on 21 February (6-8 pm) during an opening lecture for a course at the University of Antwerp on short-termism in Belgian corporate governance. Below, I already offer a teaser of this lecture.

Continue reading “Short-termism in Belgian corporate governance”

BOEK XX WER wordt (een beetje) menselijker, sneller en straffer gemaakt … maar toch niet volledig.

Een post door gastblogger Vincent Verlaeckt

Bij wet van 28 november 2021 met de niet zo bescheiden benaming “Wet om justitie menselijker, sneller en straffer te maken“ werden twee aanpassingen aan boek XX WER doorgevoerd. Vroeger zou men dit eerder lezen in een reparatiewet of – als men liever geen aandacht erop wou vestigen – in een programmawet. Alles evolueert.

Continue reading “BOEK XX WER wordt (een beetje) menselijker, sneller en straffer gemaakt … maar toch niet volledig.”

The impact of the EU Restructuring Directive on the Belgian collective plan: “To class or not to class?” – that’s the question for the Belgian legislator

A post by guest blogger Jente Dengler

The official deadline for the implementation of the Directive (EU) 2019/1023 on restructuring and insolvency was scheduled for 17 July 2021. Like many other Member States, Belgium availed itself of the possibility foreseen in the Directive to benefit from an extension of the implementation period by a maximum of one year. The Directive introduces the obligation to separate creditors into different classes for the purpose of voting on restructuring plans in order to prevent vulnerable creditors from being treated unfairly in business restructurings. Such class formation for the approval of a restructuring plan is unprecedented in Belgian insolvency law and could completely upset the bargaining dynamics between stakeholders in Belgian restructurings.

In his article “The impact of the EU Restrucuring Directive on the Belgian collective plan: “To class or not to class?” – that’s the question for the Belgian legislator” (available here), guest blogger Jente Dengler discusses the potential impact of the Directive’s voting model on the Belgian restructuring practice.

A summary of the full article published in INSOL International’s Collection of Short Papers can be found below:

Continue reading “The impact of the EU Restructuring Directive on the Belgian collective plan: “To class or not to class?” – that’s the question for the Belgian legislator”

Toerekening van buitencontractueel schadeveroorzakend handelen aan rechtspersonen

In rechtsreeks.be, het gedigitaliseerde archief van de bibliotheek van de Faculteit Rechtsgeleerdheid van de KU Leuven op initiatief van bibliothecaris Christophe Malliet (zie eerder hier) bevindt zich nu ook het proefschrift van Jeroen Delvoie over Orgaantheorie in rechtspersonen van privaatrecht (2010).

Toerekening aan rechtspersonen betreft de vraag wanneer schadeverwekkend handelen (met inbegrip van een stilzitten) kan worden toegerekend aan een rechtspersoon. Meestal wordt gesproken over het toerekenen van onrechtmatige daden aan de rechtspersoon, maar het gaat eigenlijk om het toerekenen van schadeveroorzakend handelen (dat op het niveau van rechtspersoon en natuurlijke persoon verschillend kan worden beoordeeld). Bij natuurlijke personen is de toerekeningsvraag een feitelijke kwestie (“wie heeft het gedaan?”). Bij een rechtspersoon dient ook een juridisch link te worden gelegd tussen het schadeverwekkend handelen enerzijds en het onstoffelijk rechtssubject dat de rechtspersoon is anderzijds.

Het voorontwerp van nieuw buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht geeft voor het eerst een expliciete regel hieromtrent met artikel 5.158, dat de aansprakelijkheid van rechtspersonen voor leden van bestuursorganen schoeit op de leest van de aansprakelijkheid van de aansteller voor zijn aangestelde (hiervoor wordt intern verwezen naar artikel 5.157, dat de aansprakelijkheid van de aansteller voor zijn aangestelde regelt).

Continue reading “Toerekening van buitencontractueel schadeveroorzakend handelen aan rechtspersonen”

%d bloggers like this: