Author: Arie Van Hoe

Op 12 mei 2023 heeft The Honourable Mr Justice Trower (High Court) uitspraak gedaan in de zaak die ClientEarth had ingesteld tegen de bestuurders van Shell Plc (hierna “Shell”). De tekst van de uitspraak is sedert vorige week beschikbaar.

De zaak kan in een aantal woorden (en sterk vereenvoudigd) als volgt worden samengevat. ClientEarth, dat titularis is van 27 Shell-aandelen, is van mening dat de bestuurders van Shell het vennootschapsbelang onvoldoende dienen, omwille van een falend klimaatbeleid. Dit klimaatbeleid zou onvoldoende ambitieus en precies zijn, en finaal zou dit gebrek aan (concrete) ambitie nefast zijn voor het vennootschapsbelang, en de continuïteit van Shell. Ook wordt de bestuurders verweten dat zij onvoldoende rekening hielden met het Nederlandse Shell-vonnis (thans in beroep), waarover op deze blog eerder uitvoerig werd bericht.

Om deze tekortkomingen aan de kaak te stellen, wil ClientEarth een zgn. “derivative action” instellen tegen de bestuurders van Shell. Middels zo’n vordering zou ClientEarth “on behalf of Shell” de bestuurders aanspreken op hun nalatig gedrag. Gelet op het uitzonderlijk karakter van een dergelijke vordering, vereist het instellen van een “derivative action” de voorafgaande toestemming van een rechter.

Continue reading “ClientEarth v. Shell bestuurders: enkele opmerkingen”

Veel ondernemingen hebben tegenwoordig een CSR-beleid. Middels een goed uitgewerkt CSR-beleid kunnen ondernemingen zich als verantwoordelijke actoren presenteren, en dit naar diverse interne en externe stakeholders toe. Aan een CSR-beleid zijn echter ook bepaalde risico’s verbonden. Een recente Nederlandse zaak, die heeft geleid tot de veroordeling van het modemerk G-Star Raw, is daar een voorbeeld van.

Tijdens de coronacrisis annuleerde het modemerk bestellingen bij een Vietnamese producent. Enerzijds betrof het contractueel overeengekomen bestellingen (van winterjassen), anderzijds bestellingen die redelijkerwijze verwacht mochten worden (op basis van voorafgaande jaren). Gelet op de grote economische afhankelijkheid, waren de gevolgen van deze beslissing desastreus voor de Vietnamese partner (“you are aware of the fact you have not prepared us for this decision in timely manner will force us to let people go.“). De partijen wisselen correspondentie uit maar een commerciële oplossing wordt niet bereikt. Een rechterlijke tussenkomst dringt zich op.

De rechtbank te Amsterdam oordeelt dat G-Star Raw haar contractuele verbintenissen heeft geschonden. Ten eerste werd de exclusiviteit van de productie van winterjassen geschonden (deze productie was bovendien afgeleid naar een andere producent, wat het “corona-argument” ondermijnde). Ten tweede (wat de niet vaste bestellingen betreft) oordeelt de rechtbank dat de gerechtvaardigde verwachtingen van de Vietnamese partner werden geschonden. Hierbij mocht mede vertrouwd worden op het CSR-beleid van G-Star Raw.

De rechten en verplichtingen van partijen ten opzichte van elkaar worden niet alleen bepaald door wat zij uitdrukkelijk zijn overeengekomen, maar ook door de redelijkheid en billijkheid die hun rechtsverhouding beheerst. Dat brengt met zich dat partijen hun gedrag mede laten bepalen door de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij. Het uitgangspunt is dan wel dat G-Star geen enkele verplichting heeft om bestellingen te doen, maar als G-Star de productiecapaciteit van Vert jarenlang vrijwel volledig opvult komt het ongemeen hard aan als zij plotseling (augustus 2020) laat weten in het volgende jaar vrijwel niets meer te zullen bestellen – óók niet de Whisterjassen waar zij nu juist wel een commitment voor is aangegaan. Door zo te handelen heeft G-Star op geen enkele wijze rekening gehouden met de belangen van Vert. Daarbij komt dat G-Star tijdens de bespreking op 1 september 2020 (zie hierboven onder 3.16) heeft aangegeven dat zij, uit oogpunt van CSR-beleid, op zoek wilde gaan naar mogelijkheden om te voorkomen dat er plotseling ontslagen zouden vallen in de fabriek. Daarop is G-Star echter nooit terug gekomen. Dat valt haar te verwijten. G-Star wist dat een groot deel van de werknemers van Vert geheel of gedeeltelijk op basis van stukloon werkten en dat dit vereist dat er een constant aanbod van werk was, omdat de werknemers anders te weinig zouden verdienen en naar ander werk zouden gaan omzien.

De rechtbank te Amsterdan oordeelt dat partijen hun gedrag mede moeten laten bepalen door de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij (de Belgische lezer denkt hierbij spontaan aan Dieux – Le respect dû aux anticipations légitimes d’autrui (1995)). Bij de invulling van deze gerechtvaardigde belangen kan rekening worden gehouden met het CSR-beleid van de contractanten.

Uit dit vonnis kan een algemene les worden getrokken. Ondernemingen die zich middels een CSR-beleid profileren als good corporate citizens – wat wordt aangemoedigd – creëren hierdoor gerechtvaardigde belangen naar de buitenwereld (contractanten en derden) toe. De contractuele microcosmos (Demogue) wordt verrijkt met het CSR-beleid. Dit maakt dat de publicatie van een CSR-beleid geen neutraal gegeven is, maar een oefening die op uiterst zorgvuldige manier moet gebeuren.

Op 31 maart 2023 heeft Kasper Krzemiński (advocaat/partner bij NautaDutilh) het bijzonder hoogleraarschap executie- en beslagrecht met bijzondere aandacht voor de positie van de gerechtsdeurwaarder (Universiteit van Amsterdam) aanvaard met het uitspreken van zijn oratie “Een ander verhaal: goederen van derden als verhaalsobject“. Over katvangers, stromannen, geldezels en ander fraai gezelschap. De rede, die interessant is voor een geïnteresseerd Belgisch publiek, kan hier worden herbekeken.

In België kan in dit verband worden verwezen naar het cassatiearrest van 4 september 2020 (zie hierover, R. Lindemans, “De beslagrechter als volwaardige executierechter ten aanzien van geschillen m.b.t. op gesimuleerde of pauliaanse wijze overgedragen goederen”, TBH 2021, 751-757).

Een recente concrete toepassing van veinzing in het kader van een bewarend derdenbeslag is terug te vinden in Hof van Beroep Brussel 29 juni 2021, p. 21 e.v.

Volgens het Hof van Cassatie moet de gedifferentieerde behandeling van schuldeisers functioneel zijn, d.w.z. afgestemd zijn op het behoud van de onderneming als economische entiteit, en niet disproportioneel zijn, wat door de rechter marginaal kan worden getoetst (Cass. 13 maart 2014, RW 2014-15, 226, m.n. A. Van Hoe; T.B.H., 2014, 696, m.n. R. Fransis). Dat een reorganisatieplan kan ingrijpen op de rechten van in de minderheid gestelde schuldeisers wordt finaal verantwoord door de met het reorganisatieplan nagestreefde doelstelling, m.n. de continuïteit van de onderneming. Andere motieven hebben geen plaats in dit kader, en begrenzen de bevoegdheid van de schuldenaar.

Maar wat met de schuldeisers? Is hun stemrecht gebonden aan vergelijkbare grenzen of kan dit stemrecht volledig naar eigen inzichten worden ingevuld? Een recent vonnis van de Ondernemingsrechtbank Henegouwen (afdeling Charleroi) is een primeur in dit verband (30 maart 2023, Q/21/00072).

Aan de orde was een reorganisatieplan dat voorzag in een volledige terugbetaling van de schuldeisers (m.u.v. interesten), over een periode van 5 jaar. Een eerder uitzonderlijk reorganisatieplan dus.

Een meerderheid van de schuldeisers stemde echter tegen het plan. Waarom? Omdat zij, zo stelt het vonnis, betere commerciële voorwaarden beoogden te bekomen in het kader van een onderliggende vastgoedrelatie met de schuldenaar. De negatieve stem over het reorganisatieplan werd gebruikt als hefboom in een commerciële discussie.

Voor een aandeelhouder en/of bestuurder van een op het faillissement afstevenende vennootschap kan het interessant zijn tijdig het schip te verlaten. Omdat ook een zinkend schip een kapitein behoeft, moet dan een al dan niet bereidwillige vervanger worden gezocht. Deze nieuwe kapitein stelt zich bewust of onbewust bloot aan burger-en strafrechtelijke risico’s waar een voorzichtig en redelijk persoon redelijkerwijze voor zou passen.

Het cassatiearrest van 28 maart 2023 kan in die context gesitueerd worden. Aangezien alleen het arrest werd gepubliceerd, is het niet mogelijk een volledig zicht te hebben op de onderliggende feiten, de motieven van het bestreden arrest en de cassatiemiddelen. Dit gezegd zijnde, bevat het arrest duidelijke taal, die best in het achterhoofd wordt gehouden wanneer de ijsberg opdoemt.

Uit het cassatiearrest kan worden afgeleid dat B aandelen heeft overgenomen van A en werd benoemd als bestuurder, terwijl A ontslag nam als bestuurder. Het bestreden arrest verklaarde A en B schuldig aan valsheid in geschriften en gebruik van valse stukken omwille van waarheidsvermomming m.b.t. het ontslag van A en de benoeming van B en m.b.t. de overdrachten van de aandelen van deze vennootschappen.

B werd (bijkomend) schuldig bevonden aan een aantal misdrijven die, zo werd geargumenteerd, een reële bestuursfunctie veronderstellen. Kan dit of was het bestreden arrest op dat vlak behept met een inherente tegenstrijdigheid? De vragen en de antwoorden worden hierna één voor één overlopen.

In afwachting van de nieuwe maatregelen (n.a.v. de omzetting van de Herstructureringsrichtlijn) werd vandaag het Koninklijk Besluit gepubliceerd tot verlenging van artikelen 2, 4 tot 12 van de wet van 21 maart 2021 tot wijziging van boek XX WER en het WIB 1992, dit om lacunes te voorkomen. De maatregelen worden verlengd tot 30 september 2023, wat meteen de laatste verlenging zou moeten zijn.

Het voorstel voor een richtlijn inzake passende zorgvuldigheid in het bedrijfsleven op het gebied van duurzaamheid en tot wijziging van Richtlijn (EU) 2019/1937 bevindt zich op de Europese onderhandelingstafel(s) en maakt het voorwerp uit van hevige politieke debatten.

Voor ondernemingen (en bestuurders) is dit voorstel geen business as usual. De geïnteresseerde lezer wordt verwezen naar het gratis themanummer van het Nederlandse tijdschrift Ondernemingsrecht, gewijd aan de diverse onderdelen van het voorstel.

Opdat bestuursverboden effectief kunnen zijn, is publiciteit vereist. Een oud zeer in België is dat deze publiciteit eerder archaïsch georganiseerd is. Onder impuls van de Europese wetgever zal hier binnenkort verandering in komen (wat aansluit op de nakende hervorming van het insolventierecht). Recent werd het wetsontwerp betreffende het Centraal register van bestuursverboden gepubliceerd.

De Europese Commissie lanceert sneller wetgevende voorstellen dan Lucky Luke met scherp kan schieten. Vandaag werd een voorstel gelanceerd dat moet leiden tot “more transparency and less red tape for companies to improve business environment in the EU“.

De voorgestelde maatregelen worden als volgt samengevat:

• Application of the “once-only principle” so that companies do not need to re-submit information when setting up a branch or a company in another Member State. The relevant information can be exchanged through the Business Registers Interconnection System (BRIS);
• An EU Company Certificate, containing a basic set of information about companies, which will be available free of charge in all EU languages;
• A multilingual standard model for a digital EU power of attorney which will authorise a person to represent the company in another Member State;
• Removing formalities such as the need for an apostille or certified translations for company documents.

In dit verband kan nog nuttig worden verwezen naar volgende verslagen:

• Report on cross-border use of company information
• Report on transparency of company data

Met enige vertraging werd zonet het wetsontwerp houdende omzetting van de Herstructureringsrichtlijn en houdende diverse bepalingen inzake insolvabiliteit gepubliceerd. Met dit wetsontwerp wordt de Herstructureringsrichtlijn omgezet naar Belgisch recht.

Lange tijd achtte de Europese wetgever een harmonisatie van het materiële insolventierecht onwenselijk omwille van de grote verschillen tussen lidstaten (het insolventierecht werd ooit omschreven als een “îlot de résistance à l’internationalisation”). Een harmonisatie van het internationaal privaatrecht leek het hoogst haalbare en wenselijke. Eerst met het bancaire insolventierecht werd deze filosofie verlaten, in de nasleep van één van de vorige financiële crisissen. Met de Herstructureringsrichtlijn wordt een bijkomende stap gezet en nog lijkt de harmoniseringshonger van de Europese Commissie niet gestild (zie ook hier). Dat dit allemaal een zeer positieve en onmisbare bijdrage levert aan de werking van de interne markt en de Europese economie is ondertussen een premisse geworden die niet meer in vraag wordt gesteld.

Cassatievoorzieningen in strafzaken durven nogal eens gekenmerkt te worden door een grote mate van inventiviteit. Meestal draait die inventiviteit op niets uit. Zo ook in het arrest van 21 maart 2023.

De eiser in cassatie was schuldig bevonden aan het misdrijf misbruik van vertrouwen (art. 491 Sw.). Deze schuldigverklaring was het gevolg van het opnemen van bedragen in een rekening-courant van zijn vroegere vennootschap.

Volgens de eiser in cassatie was er geen vuiltje aan de hand. Immers, “er is (…) geen precair bezit van het opgenomen geld aangezien bedragen opgenomen in een rekening-courant in eigendom overgaan naar de rekeninghouder.“. Anders gesteld: ik heb de gelden volledig afhandig gemaakt van de vennootschap, en niet slechts half, dus val mij vooral niet lastig. Het Hof van Cassatie ziet de zaken – terecht – anders.

Gelden van een vennootschap zijn ter bede toevertrouwd aan haar bestuurders, die deze gelden enkel mogen beheren en besteden in het belang van de vennootschap. Het wanbedrijf misbruik van vertrouwen vereist als materieel constitutief bestanddeel een verduistering of een verspilling. Een verduistering zoals hier bedoeld is een wederrechtelijke toe-eigening van hetgeen ter bede is toevertrouwd. Die verduistering kan aldus bestaan in het feit dat de bestuurder van een vennootschap zich persoonlijk gelden van die vennootschap toe-eigent. Dat deze gelden ingevolge die toe-eigening in eigendom overgaan op die bestuurder, impliceert bijgevolg niet dat het materieel constitutief bestanddeel van het misbruik van vertrouwen niet is vervuld, maar integendeel dat het precies wel is vervuld.

Voor het overige bleek uit de motivering van het bestreden arrest dat “de eiser naar het oordeel van de appelrechters reeds op het moment van de toe-eigening van de gelden van de vennootschap wist dat hij deze gelden niet zou kunnen terugbetalen of daarover geen zekerheid had.“.

Eigenlijk zijn dergelijke voorzieningen een verspilling van de toch wel kostbare tijd van het Hof van Cassatie. Positief beschouwd, brengt dit arrest in herinnering – voor wie dergelijke herinnering nodig heeft – dat gelden van een vennootschap geen gelden van bestuurders (noch van aandeelhouders) zijn. En dat al te artificiële juridische “spitsvondigheden” tegen de realiteit botsen die te allen tijde maatgevend moet zijn in het recht.

Met enige vertraging werd zonet het wetsontwerp houdende omzetting van de Herstructureringsrichtlijn en houdende diverse bepalingen inzake insolvabiliteit gepubliceerd. Zo zou deze post kunnen beginnen, maar het is blijkbaar nog even afwachten.

Dan maar iets anders. De voorbije dagen is veel commotie ontstaan omtrent de onfortuinlijke behandeling die houders van AT1 obligaties (zogenaamde CoCo’s) uitgegeven door Credit Suisse te beurt is gevallen. Deze commotie houdt dan voornamelijk verband met het feit dat aandeelhouders van Credit Suisse een minieme restwaarde behouden, terwijl de AT1 obligaties volledig van tafel worden geveegd.