Look Who’s Back: de return van de handelaar

Het overlijden van de handelaar werd op deze blog breed verkondigd (zie o.a. Exit het handelsrecht; een nieuw ondernemingsrecht verrijst vóór Pasen). Na jaren van trouwe dienst werd de handelaar verwezen naar de hemel der rechtsbegrippen en ingeruild voor de onderneming. Het concept van de handelaar zou snel verworden tot een rechtshistorisch curiosum om na verloop van tijd alleen nog maar in historische overzichten vermeld te worden.

Maar de wetgever kan de handelaar, zoals een oude liefde, niet loslaten. Met de wet van 20 maart 2022 tot wijziging van de bepalingen van het oud Burgerlijk Wetboek met betrekking tot de verkopen aan consumenten, tot invoeging van een nieuwe titel VIbis in boek III van het oud Burgerlijk Wetboek (BS 31 maart 2022) werd de handelaar opnieuw tot leven gewekt.

Artikel 11 van deze wet voegt artikel 1701/1 toe in het Oud Burgerlijk Wetboek. Dit artikel bevat volgende definitie van het begrip handelaar.

5° “handelaar”: iedere natuurlijke persoon of rechtspersoon, ongeacht of deze privaat of publiek is, die handelt, mede via een andere persoon die namens hem of voor zijn rekening optreedt, in het kader van zijn handels-, bedrijfs-, ambachts- of beroepsactiviteit;

Voor de regels inzake overeenkomsten voor de levering van digitale inhoud en digitale diensten wordt dus (opnieuw) gewerkt met het begrip handelaar.

Precies gelet op de nog recente hervorming van het ondernemingsrecht, kan de herintrede van de handelaar verwonderen. Een amendement van de oppositie om handelaar te vervangen door onderneming werd echter niet weerhouden. Het verslag van de eerste lezing bevat daartoe volgende verantwoording

Tot slot stelde mevrouw Van Bossuyt voor om, middels een amendement, het begrip “handelaar” in artikel 11 van het wetsontwerp te vervangen door het begrip “onderneming”. De vice-eersteminister wil het begrip “handelaar” behouden, aangezien dat wordt gebruikt in de richtlijn en in het Europees recht. De definitie van “handelaar” in het Europees recht is ruimer dan die van “onderneming” in het Belgisch recht. De vice eersteminister verwijst in dat verband naar het arrest betreffende BKK Mobil Oil van het Hof van Justitie van de Europese Unie (C-59/12, ECLI:EU:C:2013:634). Zo wordt een met een opdracht van algemeen belang belaste publiekrechtelijke instelling aangemerkt als een “handelaar”. In een aantal rechtsleerartikels wordt overigens bepleit het begrip “onderneming” in Boek VI van het Wetboek van economisch recht te vervangen door het begrip “handelaar”.

Terecht werd opgemerkt dat de vervanging van de handelaar door de onderneming niet alle problemen heeft opgelost. Nieuwe woorden lossen oude problemen niet op. De recente, stille herintrede van de handelaar betekent evenwel een bijkomende factor van complexiteit. Naast de diverse ondernemingsbegrippen in het WER is er nu opnieuw de handelaar in het Oud Burgerlijk Wetboek. Wie kan nog volgen?

Het zou sterk de voorkeur genieten mocht de Belgische wetgever doorheen het recht zoveel mogelijk zou werken met uniforme begrippen en aanknopingspunten. Op een nieuwe verkokering van het recht zit niemand te wachten.

Shareholder activism in Belgium: boon or curse for sustainable value creation? 9 June 2022

Activisten, zo wil het dominerende verhaal, hebben geen positieve naam (zie over het belang van “the narrative”, M. J. Roe en R. Shapira, “The Power of the Narrative in Corporate Law Making”, Harvard Business Law Review 2021, 237-278). Ze zijn uit op snelle winsten en maken het leven van bestuurders zuur. Een andere visie luidt dat activisten tekortkomingen (en soms meer dan dat) in het ondernemingsbeleid blootleggen en zo waarde creëren voor alle aandeelhouders. Ook leggen activisten meer en meer niet-financiële (ESG) klemtonen.

Het “narratief” van het activisme is niet zwart-wit, maar geschakeerd. Om de verschillende facetten van (ESG)aandeelhoudersactivisme in kaart te brengen, organiseren het VBO en de Jean-Pierre Blumberg Leerstoel (UA) op 9 juni 2022 een studiedag gewijd aan activisme. Tijdens deze studiedag zullen alle facetten van (ESG)aandeelhoudersactivisme in kaart worden gebracht.

Het programma van de studiedag is als volgt:

9:30 – 9:55: Setting the scene: causes and consequences of shareholder activism (Tom Vos, University of Antwerp)
9:55 – 10:20: Setting the scene: ESG-focused shareholder activism (Anna Christie, University of Edinburgh and University of Cambridge)
10:20 – 10:45: Setting the scene: recent trends in (ESG) shareholder activism (Wouter Gabriëls, Lazard)
10:45 – 11:00: Q&A nr. 1
11:00 – 11:15: Coffee break

11:15 – 11:40: The activist’s (legal and extra-legal) toolbox (Pierre Nothomb, Deminor)
11:40 – 12:05: The company’s rights, challenges and obligations when faced with activism  (Deborah Janssens & Sigrid Ververken, Freshfields)
12:05 – 12:30: Securities law and shareholder activism (Marijke Spooren, Cleary Gottlieb Steen & Hamilton)
12:30 – 12:45: Q&A nr. 2
12:45 – 14:00: Walking lunch
14:00 – 14:25: The view from a non-profit activist (Maria van der Heide, ShareAction)
14:25 – 14:50: The view from an asset manager (Gisele Duenas Leiva, BlackRock)
14:50 – 15:15: The view from the FSMA: what (not) to expect from the securities and markets regulator (Annemie Rombouts, FSMA)
15:15 – 15:30: Q&A nr. 3
15:30 – 16:00: Coffee break

16:00 – 16:25: Shareholder activism in the Belgian courtroom (Robbie Tas, KU Leuven and Intui & Karel Schulpen, Arcas Law)
16:25 – 16:50: Shareholder activism in the Dutch courtroom (Sven Dumoulin, VU Amsterdam and De Brauw Blackstone Westbroek)
16:50 – 17:00: Q&A nr. 4
17:00 – 17:30: Panel discussion
Marieke Wyckaert (KU Leuven)
Xavier Dieux (ULB)
Thierry L’Homme (Linklaters)
17:25 – 17:30 : Closing remarks (Arie Van Hoe)

Inschrijven voor deze unieke studiedag is nog steeds mogelijk.

Wat met de KMO in het insolventierecht?

Een disputatio over de omzetting van de Herstructureringsrichtlijn tussen Dominique De Marez en Frederik De Leo.

De Herstructureringsrichtlijn, die haar intellectuele wortels vindt in de Amerikaanse Chapter 11 procedure, bepaalt dat de lidstaten ervoor moeten zorgen dat betrokken partijen in afzonderlijke categorieën worden behandeld. Deze indeling in categorieën moet voldoende gedeelde belangen weerspiegelen op basis van verifieerbare criteria. Anders dan het collectief akkoord vandaag, komen ook aandeelhouders hierbij nadrukkelijk in het vizier. De nationale (Belgische) wetgever kan er immers voor opteren om aandeelhouders als betrokken partijen bij het reorganisatiegebeuren te betrekken. Wie categorie zegt, zegt onmiddellijk ook categorie-overschrijdende cram-down. Ook met dit nieuwe (en eerder ingewikkelde) concept zal de Belgische praktizijn vertrouwd moeten geraken.

Al deze complexe regels hebben onmiskenbaar een juridische en financiële logica. Even onmiskenbaar is dat zij de met een reorganisatieprocedure gepaard gaande transactiekosten gevoelig dreigen te verhogen. Deze vaststelling doet dan ook de vraag rijzen of België, naar bv. Frans voorbeeld, er niet goed aan zou doen de genereuze KMO-uitzondering maximaal in te vullen. “Europa” laat inderdaad een eenvoudiger insolventierecht toe voor KMO’s. Hierbij speelt ook dat KMO’s op vele vlakken niet zomaar gelijk te stellen zijn met grote ondernemingen (die in dit soort wetgeving vaak als (impliciet) wetgevend paradigma fungeren). Dit zou dan kunnen resulteren in een insolventierecht in twee snelheden. Eenvoudig voor KMO’s; gesofisticeerd voor grotere ondernemingen. Een antwoord op deze vraag, vereist een goed inzicht in de werking en de gevolgen van voormelde nieuwe concepten.

Welke kaart de Belgische wetgever moet trekken, maakt het voorwerp uit van debat tussen Frederik De Leo (KU Leuven en UHasselt, advocaat) en Dominique De Marez (KU Leuven, advocaat).

Dit is één van de drie quaestiones die op 1 juni zullen worden bedisputeerd en waar Professor Xavier Dieux (ULB, advocaat te Brussel) zijn conclusies over zal delen.

De studiemiddag ter ere van vijf jaar Corporate Finance Lab vindt plaats op woensdag 1 juni 2022 te Leuven van 13u35 tot 17u45. De thema’s die aan bod komen zijn de deficitaire vereffening, soorten van aandelen en de gerechtelijke reorganisatie. De inschrijvingsprijs is 75 EUR en omvat een koffiepauze en receptie. Erkenning bij OVB en IBJ voor 4 punten. Erkenning door IGO in aanvraag. Deelname kan fysiek of via livestream. Inschrijven kan hier.

Recht en duurzaamheid

Vanuit de maatschappij klinkt de roep om verduurzaming steeds luider. Algemeen wordt aangevoeld dat een koerswijziging nodig is om de complexe ecologische, maatschappelijke, economische, … uitdagingen het hoofd te bieden. Deze uitdagingen situeren zich niet langer in de toekomst maar in het heden. Een duurzame samenleving veronderstelt een duurzaam (ondernemings)recht. Dus moet de jurist aan de slag om de maatschappelijke roep naar duurzaamheid om te zetten in het recht.

Op vraag van het TBH/RDC heeft een groep auteurs de daad bij het woord gevoegd. De verhouding tussen recht en duurzaamheid werd onderzocht in diverse rechtsgebieden. Het resultaat is een uniek boek dat op transversale wijze inzicht biedt in de verhouding tussen recht en duurzaamheid anno 2022.

Het boek is thans beschikbaar voor duurzame consumptie. Op 6 mei 2022 gaan een aantal auteurs in dialoog met respondenten. Inschrijven voor deze studienamiddag is nog steeds mogelijk.

Loon, oorzaak en faillissementsboedel (Cassatie 31 maart 2022)

X ondertekent een arbeidsovereenkomst op 29 mei 2018. Op 19 juni 2018 wordt X failliet verklaard. Valt het loon van X, dat verband houdt met arbeidsprestaties geleverd na 19 juni 2018, in de faillissementsboedel? In een arrest van 31 maart 2022 beantwoordt het Hof van Cassatie deze vraag negatief.

De relevante wetsbepaling luidt als volgt:

 Art. XX.110. § 1. Te rekenen van de dag van het vonnis van faillietverklaring verliest de gefailleerde van rechtswege het beheer over al zijn goederen evenals over de goederen die hij tijdens de procedure verkrijgt op grond van een oorzaak die het faillissement voorafgaat.
  § 2. (….)
  § 3. (…)
  Uit het actief van het faillissement worden eveneens uitgesloten de goederen, de bedragen, sommen en uitkeringen die de gefailleerde ontvangt sinds de faillietverklaring op grond van een oorzaak die dateert van na het faillissement.
 (…)

De inzet van de strijd is onmiddellijk duidelijk: indien de oorzaak van het loon voorafgaat aan het faillissement, valt het loon in de boedel; indien de oorzaak van het loon dateert van na het faillissement, valt het loon buiten de boedel. Een wereld van verschil voor de gefailleerde.

Volgens de curator, die eerder door de feitenrechters in het ongelijk was gesteld, gaat de oorzaak van het loon vooraf aan het faillissement. De arbeidsovereenkomst dateert immers van voor het faillissement en deze overeenkomst bevat de kiem van de toekomstige vorderingen. Vanuit juridisch-technisch oogpunt is dit een redenering die zeker niet zomaar van tafel geveegd kan worden.

Door te beslissen dat het loon als tegenprestatie voor werk geleverd door een werknemer na de faillietverklaring niet het voorwerp van de buitenbezitstelling vormt, zelfs indien de arbeidsprestaties werden geleverd en het loon werd betaald op grond van een arbeidsovereenkomst die dateert van vóór het faillissement, en de betaling van het loon derhalve plaats vindt op grond van een oorzaak die de faillissementsdatum voorafgaat, schendt de appelrechter artikel XX.110, §§1 en 3, tweede lid WER en, voor zoveel als nodig, de artikelen 1108 en 1131 van het oud Burgerlijk Wetboek.

Het Hof van Cassatie volgt de eiseres in cassatie echter niet, met verwijzing naar de parlementaire voorbereiding.

1. (…)
Uit de wetsgeschiedenis blijkt de doelstelling van het tweede-kansen-beleid dat de gefailleerde natuurlijke personen moet aanmoedigen om opnieuw aan het economische leven deel te nemen, zodat de opbrengsten van arbeidsprestaties geleverd na de opening van het faillissement buiten de boedel dienen te blijven.

2. Het recht op loon ontstaat door het verrichten van arbeid op grond van een arbeidsovereenkomst. De oorzaak van het door de gefailleerde ontvangen loon is bijgevolg de door hem verrichte arbeid.

3. Hieruit volgt dat het loon dat de gefailleerde ontvangt voor arbeidsprestaties die door hem worden geleverd na het faillissement, uit het actief van het faillissement wordt uitgesloten, ook al werd de arbeidsovereenkomst gesloten vóór het faillissement

Door de oorzaak van het door de gefailleerde ontvangen loon te koppelen aan (het tijdstip van) de door hem verrichte arbeid, wordt besloten dat dit loon buiten de faillissementsboedel valt. Dat de arbeidsovereenkomst, de contractuele bron van het toekomstige loon, aan het faillissement voorafgaat, is hierbij irrelevant voor het Hof. Deze (welwillende) visie strookt met het door de wetgever nagestreefde tweede-kansen-beleid. Dit gezegd zijnde: een beter geadviseerde gefailleerde had zich veel ongemak kunnen besparen door de arbeidsovereenkomst eerst na het faillissementsvonnis te ondertekenen.

Het vervolg van het Shell-vonnis: eerste ronde

Op 26 mei 2021 waren alle ogen gericht op de rechtbank te Den Haag. Die dag deed de rechtbank immers uitspraak over de vordering van Milieudefensie et al. tegen Royal Dutch Shell plc, de topholdingvennootschap van de Shell-groep. Het resultaat is ondertussen gekend (minstens voor de niet-heremieten onder ons). Op grond van de ongeschreven zorgvuldigheidsnorm van artikel 6:162 BW (onrechtmatige daad) werd geoordeeld dat Royal Dutch Shell plc de verplichting heeft om via het concernbeleid van de Shell-groep de CO2-uitstoot van de activiteiten van de Shell-groep eind 2030 te verminderen met netto 45% ten opzichte van 2019.

Onder juristen zijn de meningen over het Shell-vonnis op zijn zachtst gezegd sterk verdeeld. Sommigen beschouwen het vonnis als juridisch logisch en maatschappelijk noodzakelijk. Anderen beschouwen het vonnis als schoolvoorbeeld van een activistische rechterlijke power grab. Zonder in karikaturen te vervallen, is duidelijk dat het Shell-vonnis geen doornee vonnis is. Het beweegt zich op het snijvlak tussen recht, ecologie, economie en politiek (begrepen als beleidsbepaling).

Tegen het Shell-vonnis werd hoger beroep ingesteld. Dat is al een tijdje bekend. Op 22 maart 2022 heeft Royal Dutch Shell plc haar memorie van grieven neergelegd. Zoals gebruikelijk (zie hier voor de Belgische klimaatzaak) in dit soort klimaatzaken werd deze memorie zowel door appellante als door geïntimeerde online gepubliceerd (de memorie verwijst op p. 80 trouwens naar het vonnis in de Belgische klimaatzaak).

De publicatie van dergelijke processtukken is om meerdere redenen boeiend.

Ten eerste laat dit de geïnteresseerde burger toe het volledige procesverloop te volgen. Zo zal het tussen te komen arrest door eenieder getoetst kunnen worden aan de door de procespartijen ontwikkelde argumenten. Dit is des te relevanter voor de Nederlandse burger, aangezien de inzet van de procedure de contouren van een-op-eengeschil ruimschoots overstijgt, en repercussies heeft voor de (inrichting van de) volledige Nederlandse maatschappij.

Ten tweede bieden de processtukken een volledig inzicht in de complexiteit van het gevoerde debat. Een blik op de inhoudstafel doet elke jurist watertanden. Sommige van de meest complexe én actuele vraagstukken worden in extenso behandeld. Het recht van morgen wordt in real time gevormd, voor de ogen van eenieder die dit wenst te volgen.

Ten derde, maar dat is persoonlijke appreciatie (en los van de grond van de zaak), strekt dit processtuk (velen) tot voorbeeld. In de meest heldere termen worden de meest moeilijke rechtsvragen te lijf gegaan. De vele studenten (en ook wel de vele advocaten) die deze blog lezen, worden vrijblijvend uitgenodigd dit stuk te lezen (in samenhang met het bestreden vonnis). Niet alleen zullen zij hierdoor meer inzicht verwerven in een actueel vraagstuk. Tevens zullen zij zien hoe processtukken op overtuigende manier (kunnen) worden opgesteld (wie meer wil lezen over climate litigation, kan hier terecht, waar volgend mooi citaat is te vinden: “Writing around the hardest legal questions was a risky move. Unless the opposing counsel are incompetent or the judges unprepared, the proverbial chickens will almost always come home to roost“.).

De memorie van antwoord van Milieudefensie moet op 18 oktober 2022 worden ingediend. To be continued dus, en naar alle waarschijnlijkheid opnieuw live te volgen.

Op 6 mei 2022 organiseert het TBH een studienamiddag over recht en duurzaamheid. Tijdens deze namiddag zal o.a. worden gedebatteerd over het Shell-vonnis, en de betekenis van dit vonnis voor België. U weet wat te doen.

Recht en duurzaamheid | TBH-studienamiddag 6 mei 2022

Vanuit de maatschappij klinkt de roep om verduurzaming steeds luider. Algemeen wordt aangevoeld dat een koerswijziging nodig is om de complexe ecologische, maatschappelijke, economische, … uitdagingen het hoofd te bieden. Deze uitdagingen situeren zich niet langer in de toekomst maar in het heden.

Een duurzame samenleving veronderstelt een duurzaam (ondernemings)recht. Dus moet de jurist aan de slag om de maatschappelijke roep naar duurzaamheid om te zetten in het recht.

Op vraag van het TBH heeft een grote groep auteurs de daad bij het woord gevoegd en de verhouding tussen recht en duurzaamheid onderzocht in diverse rechtsgebieden. Het resultaat is een uniek boek dat op transversale wijze inzicht biedt in de verhouding tussen recht en duurzaamheid anno 2022.

Dit boek wordt voorgesteld op 6 mei 2022. Een aantal van de auteurs zullen de belangrijkste bevindingen van hun onderzoek voorstellen en hierover in debat treden met goed geplaatste respondenten. De repliek van de respondenten zal aldus de geschreven analyse aanvullen. Inschrijven kan hier.

Duurzaamheid: wegwijs in de nieuwe rapporteringsverplichtingen voor genoteerde vennootschappen (FSMA)

De FSMA publiceert een mededeling waarin ze nieuwe EU-regels inzake duurzaamheidsrapportering voor genoteerde vennootschappen uitlegt. Deze nieuwe rapportering is essentieel om tegemoet te komen aan de toenemende vraag van investeerders naar betrouwbare en kwaliteitsvolle duurzaamheidsinformatie. De nieuwe rapportering treedt stapsgewijs in werking en zal vanaf boekjaar 2022 volledig van kracht zijn.

Dit initiatief van de FSMA is zeer welgekomen.

De algemene vergadering anno 2022 – Q&A

Samen met Linklaters heeft het VBO een brochure opgesteld die de verschillende scenario’s in kaart brengt en enkele terugkerende vragen beantwoordt. Met deze brochure kunnen (genoteerde) ondernemingen op gerichte wijze een keuze maken over het verloop van hun algemene vergadering.

De brochure ‘Annual Shareholders’ Meetings in 2022 – Q&As for listed companies’ kan hier worden geraadpleegd.

De autonomie van het strafrecht en het failllissement (Cassatie 1 februari 2022)

Sinds vele jaren is het faillissementsrecht humaner geworden. Eerder dan gefailleerden persoonlijk te sanctioneren, wordt volop ingezet op een tweede kans, een nieuwe start (voor een mooie beschrijving van deze evolutie, zie H. Cousy, “Paradigmawijzigingen in het insolventierecht?” in Van alle markten. Liber Amicorum Eddy Wymeersch, Antwerpen, Intersentia, 2008, 283-294). Deze evolutie betekent niet dat het strafrecht het faillissement volledig heeft losgelaten. De artikelen 489 e.v. van het Strafwetboek bevatten nog steeds – en terecht – een aantal misdrijven die verband houden met (de staat van) het faillissement. Ivan Verougstraete schrijft hierover treffend het volgende (Manuel de l’insolvabilité de l’entreprise, p. 1509, nr. 2043):

Le livre XX est caractérisé par son ton beaucoup plus nuancé en ce qui concerne l’aspect répressif. Il serait néanmoins faux de voir dans le livre XX l’abandon de punir le débiteur indélicat. La répression pénale tout comme la possibilité offerte d’agir en responsabilité sont des outils de protection des transactions économiques

Hierbij moet rekening worden gehouden met de autonomie van het strafrecht. Het arrest van 1 februari 2022 (her)bevestigt deze autonomie (zie voor algemene toelichting, I. Verougstraete Manuel de l’insolvabilité de l’entreprise, 1513-1517; A. Zenner, Traité du droit de l’insolvabilité, 1619-1622).

Een vennootschap wordt op 28 september 2017 failliet verklaard door de (toenmalige) rechtbank van koophandel Antwerpen, afd. Hasselt (op basis van de publicaties in het Belgisch Staatsblad werd de staking van betaling op dezelfde dag vastgesteld en is dit steeds zo gebleven).

Strafrechtelijk – meer bepaald voor wat de toepassing betreft van de artikelen 489bis, 2° en 4°, 489ter, 1°, en 490bis Strafwetboek – wordt de datum van staking van betaling en het wankelen van het krediet evenwel vastgesteld op 1 augustus 2016.

Tegen het oordeel van de feitenrechters wordt cassatieberoep ingesteld. Het Hof van Cassatie (her)bevestigt vooreerst de autonomie van het strafrecht.

Het staat aan de strafrechter ingeval van een vervolging wegens de door de artikelen 489bis, 2° en 4°, en 489ter, 1°, Strafwetboek bedoelde insolventiemisdrijven, de datum te bepalen van het werkelijk faillissement indien daarover betwisting wordt gevoerd. De strafrechter is daarbij niet gebonden door de door het ondernemingsgerecht aangenomen datum.

Of de faillissementsvoorwaarden – zoals deze in herinnering worden gebracht door het Hof van Cassatie (duurzame staking van betaling en geschokt krediet) – voldaan is, wordt onaantastbaar beoordeeld door de strafrechter.

De strafrechter oordeelt onaantastbaar of aan de voorwaarden van het op duurzame wijze opgehouden hebben van betalen en het geschokt zijn van het krediet is voldaan. Het Hof gaat wel na de of rechter uit zijn vaststellingen geen gevolgen afleidt die op grond daarvan onmogelijk kunnen worden verantwoord

In casu oordeelt het Hof van Cassatie dat de beroepsrechter wettig de datum van het ophouden van betalen en het wankelen van het krediet op 1 augustus 2016 kon bepalen.

Het strafrecht is aldus in verregaande mate autonoom wat het faillissement betreft. Verregaand, doch niet volledig. Artikel 489 quater Strafwetboek voorziet immers in volgende nuancering.

De strafvordering terzake van de strafbare feiten omschreven in de artikelen 489, 489bis en 489ter wordt vervolgd los van enige vordering die bij de ondernemingsrechtbank mocht zijn ingesteld. Nochtans kan de staat van faillissement voor de strafrechter niet worden betwist wanneer hij vastgesteld is bij een in kracht van gewijsde gegane beslissing van de ondernemingsrechtbank of van het hof van beroep aan het slot van een procedure waarbij de beklaagde partij was, hetzij persoonlijk, hetzij als vertegenwoordiger van de gefailleerde onderneming.

Wanneer aan de voorwaarden van dit artikel is voldaan, kan de staat van faillissement niet meer voor de strafrechter worden betwist. Deze uitzondering op de autonomie van het strafrecht beperkt zich echter tot wat er staat, nl. de staat van het faillissement (I. Verougstraete Manuel de l’insolvabilité de l’entreprise, p. 1515, nr. 2051; A. Zenner, Traité du droit de l’insolvabilité, p. 1621, nr. 2385). De datum van het vervuld zijn van de faillissementsvoorwaarden wordt nog steeds autonoom door de strafrechter bepaald, zo oordeelde het Hof van Cassatie in een arrest van 21 februari 2012.

Met uitzondering van de vaststelling van de staat van faillissement in de in artikel 489quater Strafwetboek vermelde omstandigheden heeft een uitspraak van de rechtbank van koophandel geen gezag van gewijsde in het strafproces. De strafrechter vermag derhalve het tijdstip van het ophouden van betalingen te bepalen op een vroegere datum dan de door de rechtbank van koophandel bepaalde datum.

Zie hierover recent nog, P. Waeterinckx en J. Petersen, “Too little too late volgens het Hof van Cassatie: veroordeling wegens “laattijdige aangifte van faillissement” zelfs mogelijk bij hangende procedures van schuldbetwisting”, TBH 2021/8, (1029), p. 1030, nr. 4, met verwijzingen.

Restitutie na vernietiging: niet automatisch voor alle verbintenissen (Cass. 2 december 2021)

“De executant is gehouden tot de restitutie van al hetgeen krachtens de tenuitvoerlegging werd ontvangen. Dit is ook logisch. Aangezien de rechtsgrond voor hetgeen door de tenuitvoerlegging of onder druk ervan werd betaald, is komen te vervallen, moeten deze betalingen worden teruggedraaid” (E. Dirix, Beslag in APR 2018, nr. 300). Geldt deze logica op dezelfde wijze voor alle soorten verbintenissen? Het cassatiearrest van 2 december 2021 beantwoordt deze vraag negatief.

De eisers in cassatie waren veroordeeld over te gaan tot de berging van een schip en daartoe een overeenkomst af te sluiten met een bergingsfirma onder verbeurte van een dwangsom. Deze veroordeling werd uitgevoerd, tegen een pittig prijskaartje van EUR 14.800.000.

Het arrest houdende veroordeling tot het afsluiten van die overeenkomst werd naderhand vernietigd door het Hof van Cassatie. Uiteraard stellen de eisers in cassatie zich op dat ogenblik niet tevreden met de morele overwinning, maar willen ze het geld terug dat ze – ten onrechte, zo blijkt – hebben betaald aan de bergingsfirma. Met het vernietigingsarrest in de hand laten ze een bevel tot betaling bevelen aan de verweerders in cassatie (en bekomen ze ook effectief de ontvangst van EUR 14.800.000 – in hoofdsom).

De verweerders in cassatie (de Belgische Staat, het Vlaams Gewest en de Vlaamse Gemeenschap; de positie van deze partijen was niet identiek, maar dat is minder relevant voor deze bespreking) stellen verzet in tegen het bevel tot betaling. Het in cassatie bestreden arrest van het Hof van Beroep te Brussel verklaart het betalingsbevel onrechtmatig en beveelt de terugbetaling van de EUR 14.800.000 (in hoofdsom). Tegen dit arrest wordt cassatieberoep ingesteld (het cassatiemiddel bestond uit twee onderdelen, na de beoordeling van het eerste onderdeel vertoonde het tweede onderdeel geen belang meer).

Eisers in cassatie hebben, voor alle duidelijkheid, niet rechtstreeks betaald aan verweerders in cassatie. Ze hebben wel, na daartoe veroordeeld te zijn op vordering van verweerders in cassatie, een overeenkomst afgesloten met een derde partij (de bergingsfirma) en in uitvoering van deze overeenkomst een zeer substantieel bedrag betaald, waarvan ze nu de terugbetaling vorderen (van verweerders in cassatie, niet van de bergingsfirma). Het Hof van Beroep te Brussel achtte dit niet mogelijk. Ten onrechte redeneren de eisers in cassatie:

Derhalve miskent de appelrechter de restitutieplicht na cassatie zoals die voortvloeit uit de onverschuldigde betaling en de verrijking zonder oorzaak. Immers, wanneer de oorspronkelijke schuldenaar veroordeeld werd om iets te doen, en in het kader van de gedwongen tenuitvoerlegging contracteert deze schuldenaar met een derde om de prestatie te verrichten, dan kan de oorspronkelijke schuldenaar, na cassatie van de rechterlijke beslissing die de titel vormde voor de tenuitvoerlegging, wel degelijk lastens zijn wederpartij aanspraak maken op een vergoeding voor de prestatie die hij door de derde heeft laten leveren op grond van de vernietigde beslissing, ook al heeft de wederpartij zelf nooit een betaling ontvangen van de oorspronkelijke schuldenaar.

Het Hof van Cassatie ziet de zaken anders.

1. Krachtens artikel 1494 Gerechtelijk Wetboek kan geen uitvoerend beslag worden gelegd dan krachtens een uitvoerbare titel en wegens vaststaande en zekere zaken.

2 De vernietiging in cassatie leidt tot de vernietiging van al de uitvoeringshandelingen die op de vernietigde beslissing zijn gesteund zodat er restitutie plaatsvindt van al hetgeen krachtens die beslissing werd betaald. Het cassatiearrest levert aldus een titel op voor de terugvordering van hetgeen krachtens de vernietigde beslissing werd betaald zonder dat het cassatiearrest deze terugbetaling dient te bevelen.

Indien de veroordeling echter geen betrekking heeft op de betaling van een geldsom of op de afgifte van een zaak, maar op een verbintenis iets te doen of iets niet te doen, levert het cassatiearrest geen dergelijke titel op en dient de bodemrechter de omvang van de restitutieplicht te bepalen. Hieraan doet niet af dat voor de uitvoering van de veroordeling een betaling werd gedaan aan een derde.

Het onderdeel dat van een andere rechtsopvatting uitgaat, faalt naar recht.

De vernietiging in cassatie leidt automatisch tot de vernietiging van al de uitvoeringshandelingen die op de vernietigde beslissing zijn gesteund. Restitutie is aan de orde. Volstaat het vernietigingsarrest hiervoor? Niet steeds volgens het Hof van Cassatie. Een onderscheid moet hierbij gemaakt worden tussen:

  • de (vernietiging van een) veroordeling tot betaling van een geldsom of de afgifte van een zaak: het vernietigingsarrest volstaat;
  • de (vernietiging van een) veroordeling om iets te doen of niet te doen: het vernietigingsarrest volstaat niet, zelfs wanneer voor de uitvoering van de veroordeling een betaling werd gedaan aan een derde. In dit geval dient de bodemrechter de omvang van de restitutieplicht te bepalen.

Bij deze uitkomst kan een kritische noot worden geplaatst. Stel dat er geen discussie bestaat over de effectieve betaling én het bedrag door eisers in cassatie aan de bergingsfirma (in casu was daar wel twijfel over, daarover ging het tweede onderdeel van het cassatiemiddel), op basis van een onterechte veroordeling tot het afsluiten van een overeenkomst? Is het dan proceseconomisch dat het vernietingsarrest niet volstaat als uitvoerbare titel om restitutie te bekomen door diegenen die deze onterechte betaling hebben veroorzaakt? Overtuigt het onderscheid tussen de (rechtstreekse) betaling van een geldsom en de betaling van een geldsom (aan een derde partij) op basis van een verbintenis om iets te doen (i.e. een overeenkomst afsluiten)? Het (juridische) onderscheid tussen beide soorten verbintenissen is duidelijk; het eindresultaat is echter weinig logisch.

Naleving van de Belgische Corporate Governance Code 2020

Voor de zevende keer hebben GUBERNA en het VBO een gezamenlijk onderzoek uitgevoerd naar de naleving van de Belgische Corporate Governance Code. Deze nieuwe editie is de eerste die zich toespitst op de Belgische Corporate Governance Code 2020. De resultaten van deze studie kunnen als volgt worden samengevat: vennootschappen passen 89,9% van de bepalingen van de Code gewoon toe en voor 6,4% van de bepalingen leggen zij uit waarom zij ervan afwijken. Dit wijst erop dat genoteerde vennootschappen weinig of geen gebruik maken van de flexibiliteit die het “comply or explain”-beginsel biedt, zoals reeds in eerdere studies is geconstateerd. Een minder positieve bevinding is dat 4% van de bepalingen van de Code niet wordt toegepast, zonder dat dit wordt toegelicht. Het volledige rapport kan hier worden geconsulteerd.

Naar aanleiding van de evaluatie werden twee nieuwe toelichtende nota’s gepubliceerd. De eerste nota heeft betrekking op de verslaggeving over de naleving van de code. De tweede nota verschaft bijkomende toelichting inzake remuneratie.

Kennelijk grove fout en bestuurders van kleine ondernemingen: wie draagt de bewijslast? (Cassatie 2 december 2021)

Bij een deficitair faillissement (niet elk faillissement eindigt deficitair) kunnen de huidige of gewezen (feitelijke) bestuurders/zaakvoerders aansprakelijk worden gesteld voor het geheel of een deel van de schulden van de onderneming ten belope van het tekort, indien een door hen begane, kennelijk grove fout heeft bijgedragen tot het faillissement. Deze aansprakelijkheidsgrond bevond zich vroeger in het vennootschapsrecht (in de artikelen 265, 409 en 530 W.Venn.) en thans in het insolventierecht (art. XX.225 WER – zie hier (beknopt) over de reden van deze verplaatsing).

 Deze bijzondere aansprakelijkheid is niet van toepassing op bestuurders/zaakvoerders van kleine ondernemingen (zoals gedefinieerd in de wet). Rijst de vraag op wie de bewijslast rust van deze uitzondering. Op de eisende partij (een individuele schuldeiser of de curator) of op de verwerende partij (de geviseerde bestuurder/zaakvoerder). In de rechtsleer (p. 253, bovenaan) werd gesteld dat het aan de bestuurder/zaakvoerder toekomt aan te tonen of hij/zij al dan niet onder deze exceptie valt. Deze visie werd bevestigd door het Hof van Cassatie in een arrest van 2 december 2021:

Uit de samenhang van deze wetsbepalingen [art. 870 Ger.W. en art. 265 W.Venn.] volgt dat de zaakvoerder dient te bewijzen dat de in artikel 265, tweede lid, Wetboek van Vennootschappen bedoelde drempels niet zijn overschreden zodat artikel 265, eerste lid, Wetboek van Vennootschappen niet op hem kan worden toegepast.

Het onderdeel dat ervan uitgaat dat de curator dient te bewijzen dat de gefailleerde vennootschap de drempels van artikel 265, tweede lid, Wetboek van Vennootschappen overschrijdt, berust op een onjuiste rechtsopvatting en faalt bijgevolg naar recht.

Geen tweede kans voor pre-pack?

Trouwe lezers van deze blog zijn goed vertrouwd met de rechtspraak van het Europees Hof van Justitie inzake het behoud van de rechten van werknemers bij insolventieprocedures. Arresten zoals Estro en Plessers kennen geen geheimen voor hen. Lezers van deze blog zijn ook op de hoogte van de zaak Heiploeg. Met deze prejudiciële vraag nodigde de Hoge Raad het Hof van Justitie uitdrukkelijk uit om het roer om te gooien. De conclusie van AG Pitruzzella van 9 december 2021 doet vermoeden dat dit niet snel zal gebeuren.

Eeuwige twistappel in deze zaken is de invulling van art. 5.1 Richtlijn 2001/23/EG. Deze bepaling voorziet in volgende uitzondering op het principe (art. 4.1) van de continuiteit van arbeidsovereenkomsten bij de overgang van ondernemingen.

Tenzij de lidstaten anders bepalen, zijn de artikelen 3 en 4 niet van toepassing op een overgang van een onderneming, vestiging of een onderdeel van een onderneming of vestiging wanneer de vervreemder verwikkeld is in een faillissementsprocedure of in een soortgelijke procedure met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder onder toezicht van een bevoegde overheidsinstantie (die een door een overheidsinstantie gemachtigde curator mag zijn).

Om onder de uitzondering te vallen, moet er dus sprake zijn van een (faillissements)procedure met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder (de overige voorwaarden worden hier buiten beschouwing gelaten).

Enkele elementaire opmerkingen ter inleiding. De onderneming, zo zal elke boekhouder zeggen, behoort tot het vermogen van de schuldenaar (in financiële moeilijkheden). Een goede (om niet te zeggen: “de beste”) manier om het vermogen te liquideren, is om de onderneming geheel of gedeeltelijk in going concern over te dragen. Waarom? Om dezelfde reden dat een geassembleerde auto in de regel meer waard is dan de som van het motorblok, de banden en het chassis. In de vereniging van de materiële en immateriële bestanddelen die een onderneming samenstellen en kenmerken, zit een meerwaarde besloten. Soms, niet altijd, wordt iemand bereid gevonden een prijs te betalen voor deze meerwaarde. Een overdracht in going concern gebeurt dan tegen een optimale prijs, met behoud van zoveel mogelijk werkgelegenheid. Iedereen blij! Wanneer dit zo is, kan gesteld worden dat het vermogen van de vervreemder optimaal is vereffend. In continuïteit, maar nog steeds vereffend. Deze banale inzichten worden (overigens) erkend door de AG.

Het veiligstellen van de operationele activiteiten van de onderneming in faillissement, of ten minste van de levensvatbare onderdelen ervan, kan het mogelijk maken dat in het kader van de liquidatie bij de vervreemding van die onderneming of van die onderdelen een hogere prijs wordt verkregen dan bij de verkoop van de afzonderlijke activa. Het staat buiten kijf dat de waarde van een onderneming die nog normaal operationeel is, in de regel duidelijk hoger is dan de waarde van de activa afzonderlijk genomen en dan de waarde van dezelfde onderneming indien bekend zou worden dat zij in een situatie van ernstige financiële problemen verkeert. Bovendien voorkomt het waarborgen van de continuïteit van de bedrijfsactiviteiten ook dat de goodwill verloren gaat, een „activum” met een eigen economische waarde dat bijdraagt tot het vermogen waarop de schuldeisers verhaal kunnen nemen. Het veiligstellen van het operationele karakter van de onderneming heeft dus niet alleen voordelen voor de werkgelegenheid en het sociale beleid, maar kan er ook voor zorgen dat de schuldeisers een hoger bedrag uitbetaald krijgen.

Toch besluit de AG niet dat er sprake is van een (faillissements)procedure met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder. De Nederlandse pre-pack zou daarentegen een procedure zijn met als “hoofddoel” de voortzetting van de activiteit van de onderneming, terwijl art. 5.1 alleen van toepassing zou zijn op procedures die als “hoofddoel” de liquidatie van het vermogen van de schuldenaar beogen. Het onderscheid tussen (en het verband tussen) beide soorten procedures wordt nog nader als volgt toegelicht.

Het is zeker waar, zoals de verwijzende rechter onderstreept, dat de pre-pack tot het kader behoort van de faillissementsprocedure – die er ongetwijfeld toe dient de opbrengst voor de schuldeisers zo hoog mogelijk op te drijven – en dat het ultieme doel ervan is om in de daaropvolgende faillissementsprocedure een wijze van liquidatie mogelijk te maken waarbij (een deel van) de tot het vermogen van de vervreemder behorende onderneming als going concern wordt verkocht zodat een zo hoog mogelijke opbrengst voor de gezamenlijke schuldeisers wordt behaald, zoals wordt vermeld in punt (v) van de eerste prejudiciële vraag, maar dat neemt niet weg dat deze pre-pack er in de eerste plaats toe strekt om te garanderen dat de onderneming, of de levensvatbare onderdelen ervan, wordt voortgezet, omdat juist die continuïteit de voorwaarde is voor een zo hoog mogelijke opbrengst voor de schuldeisers. Deze maximale opbrengst wordt behaald door de onderneming draaiende te houden. Dientengevolge bestaat de voornaamste doelstelling van de pre-pack erin de ondernemingsactiviteiten voort te zetten, en die voortzetting maakt dat de schuldeisers een zo hoog mogelijk bedrag wordt uitbetaald.

De redenering van de AG (en de eerder aangehaalde rechtspraak van het Hof van Justitie waarop deze redenering steunt) kan niet overtuigen.

De overdracht in going concern van een onderneming gebeurt (precies) met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder. Dat deze vorm van liquidatie gepaard gaat met de continuïteit van een vermogensbestanddeel (de onderneming of een deel daarvan) doet hier geen enkele afbreuk aan. Vanuit juridisch oogpunt is er geen enkel verschil tussen een stuksgewijze liquidatie en een liquidatie in going concern. In beide gevallen is er sprake van vermogensvereffening. Het onderscheid naargelang het “hoofddoel” is artificiëel (en voegt een voorwaarde toe die kennelijk niet besloten ligt in art. 5.1)

In casu werden er 210 van de circa 300 werknemers overgenomen. Voor een dergelijk resultaat zouden alle betrokkenen, in de eerste plaats de overnemer, moeten worden gefeliciteerd. Door het rechtskader van deze overdracht te ondergraven, worden dergelijke overnames (die sowieso risicovol zijn) nog minder aantrekkelijk. Waarschijnlijk gevolg: een veel groter verlies van werkgelegenheid. Dit wordt ook erkend door de AG (die dan maar enkele onzekere pistes aanreikt die het hoofdprobleem niet oplossen, zie overweging 79).

In de eerste plaats is er geen twijfel aan dat prefaillissementsprocedures als de pre-pack, voor zover ze bedoeld zijn om verlies van waarde en van werkgelegenheid na de vervreemding van alle activiteiten van een onderneming na faillietverklaring te voorkomen en te vermijden, of ten minste te beperken, een belangrijke rol spelen in de samenleving en dus moeten worden begunstigd. We moeten dus te rigide benaderingen voorkomen die tot gevolg hebben dat dergelijke procedures in de praktijk geen doel treffen. In dat perspectief moet de vraag worden gesteld of een uitlegging van de betrokken bepaling die de verkrijger – in geval van vervreemding van een failliete onderneming of onderdelen daarvan – verplicht het gehele personeelsbestand van de failliete onderneming over te nemen, in sommige gevallen wellicht een afschrikkend effect zal hebben op het gebruik van de pre-pack.

Het risico (dat zowel in de opmerkingen van enkele interveniënten voor het Hof als in de Nederlandse rechtsleer naar voren wordt gebracht) is namelijk dat de toepassing van de bepaling die in deze zaak aan de orde is, in bepaalde situaties in concreto zelfs de algemene doelstelling van bescherming van werknemers die door de richtlijn wordt nagestreefd en die in de punten 32 e.v. van deze conclusie is uiteengezet, kan doorkruisen. Wanneer de overname van het gehele personeelsbestand door de verkrijger van de onderneming in moeilijkheden (of onderdelen ervan) om economische, technische of organisatorische redenen verhindert dat de bedrijfsactiviteiten worden voortgezet, zou het ingaan tegen de belangen van de werknemers om die overname op te leggen. Met andere woorden, als de onderneming op faillissement afstevent en voor de voortzetting van (ten minste een deel van) het bedrijf objectief een reductie van het personeelsbestand of een wijziging van de arbeidsvoorwaarden van de werknemers noodzakelijk is, is het beter dat enkel een deel van de werknemers wordt overgenomen tegen minder gunstige voorwaarden dan dat de onderneming failliet gaat en de werkgelegenheid geheel verloren gaat.

Desondanks komt de AG tot het besluit dat niet voldaan is aan de voorwaarde van art. 5.1. Deze conclusie staat haaks op een elementair begrip van het concrete verloop van een insolventieprocedure. Liquideren is liquideren. Liquideren met maximaal behoud van werkgelegenheid is een bonus, niet iets waar punten voor moeten worden afgetrokken.

Indien het Hof van Justitie deze conclusie volgt (wat mij op basis van de eerder aangehaalde rechtspraak eerder waarschijnlijk lijkt), is het tijd voor een grondig debat over de (diverse) doelstellingen van insolventieprocedures (o.a. het behoud van arbeidsplaatsen en het maximaliseren van waarde voor schuldeisers) en de middelen om deze (divergerende dan wel convergerende) doelstellingen te verwezenlijken. Een dergelijke discussie zal waardevoller zijn dan een zoveelste Europese discussie over één of ander detail van het nationale insolventierecht.

Hoge Raad (NDL) over huur en corona

De coronacrisis heeft vele huurovereenkomsten onder spanning gezet. Vrij snel na het uitbreken van de crisis rees de vraag hoe de financiële gevolgen van deze uitzonderlijke crisis, en de overheidsmaatregelen om de crisis te lijf te gaan, verdeeld zouden worden tussen verhuurder en huurder. De rechtspraak hierover is nog in volle ontwikkeling.

Vandaag heeft de Nederlandse Hoge Raad op principiële wijze uitspraak gedaan over rechtsvragen die vroeg of laat ook het Hof van Cassatie zullen bereiken.

De eerste vraag (in de volgorde bepaald door de Hoge Raad) was of de beperking in het gebruik van het gehuurde een onvoorziene omstandigheid (in de zin van art. 6:258 BW) is die tot huurprijsvermindering kan leiden. De Hoge Raad beantwoordt deze vraag positief m.b.t. huurovereenkomsten die voor 15 maart 2020 zijn gesloten.

3.2.4 De omstandigheid dat een huurder die voor zijn omzet afhankelijk is van de komst van publiek, als gevolg van overheidsmaatregelen in verband met de coronapandemie de door hem gehuurde 290-bedrijfsruimte niet of slechts in geringe mate kan exploiteren, is een uitzonderlijke, de volksgezondheid betreffende omstandigheid van algemene aard. Behoudens concrete aanwijzingen voor het tegendeel, moet aangenomen worden dat deze omstandigheid in elk geval niet is verdisconteerd in huurovereenkomsten die voor 15 maart 2020 zijn gesloten. Dit geldt evenzeer als de huurovereenkomst bijvoorbeeld het recht op huurprijsvermindering wegens gebreken die de verhuurder bij het aangaan van de huurovereenkomst niet kende of behoorde te kennen uitsluit, of de huurder verantwoordelijk houdt voor het verkrijgen en behouden van vergunningen, ontheffingen en toestemmingen die benodigd zijn voor het gebruik van het gehuurde in overeenstemming met de overeengekomen bestemming, of voorziet in een basishuurprijs die afhankelijk van de omzet wordt aangevuld.

3.2.5 Indien de hiervoor in 3.2.4, eerste volzin, bedoelde omstandigheid zich voordoet en de huurovereenkomst voor 15 maart 2020 is gesloten, kan aangenomen worden dat de waarde van het gebruiksrecht van het gehuurde zo sterk is verminderd dat de waardeverhouding tussen de wederzijdse prestaties van de verhuurder en de huurder in ernstige mate is verstoord. Krachtens de aard van de overeenkomst en de in het verkeer geldende opvattingen komt deze omstandigheid in de regel niet voor rekening van de huurder, zodat art. 6:258 lid 2 BW niet aan huurprijsvermindering in de weg staat. Indien aan deze voorwaarden is voldaan, kan de verhuurder naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen aanspraak maken op volledige betaling van de overeengekomen huurprijs en kan de rechter de overeenkomst aanpassen aan de gewijzigde omstandigheden door de huurprijs te verminderen.

De vierde prejudiciële vraag had betrekking op de berekening van de huurprijsvermindering. De Hoge Raad beantwoordt deze vraag met een concrete formule (wat ik het Hof van Cassatie nog niet zo snel zie doen). De eerste twee stappen in de redenering luiden als volgt (50%-50%, tenzij afwijking op basis van redelijkheid en billijkheid).

 

3.3.2 Nadeel veroorzaakt door de hiervoor in 3.2.4 bedoelde omstandigheid, valt in de regel noch in de risicosfeer van de huurder, noch in die van de verhuurder. De verstoring van de waardeverhouding tussen de wederzijdse prestaties wordt daarom in beginsel het beste ondervangen door dit nadeel – voor zover niet reeds gecompenseerd door de financiële steun van de overheid aan de huurder in de vorm van de Tegemoetkoming Vaste Lasten (hierna: TVL) – gelijk te verdelen over de verhuurder en de huurder.

3.3.3 De in art. 6:258 lid 1 BW bedoelde redelijkheid en billijkheid kunnen meebrengen dat op grond van omstandigheden gelegen in bijvoorbeeld de hoedanigheid van een huurder of verhuurder of de financiële positie van een der partijen, wordt afgeweken van de hiervoor in 3.3.2 bedoelde gelijke verdeling van het nadeel.

Vervolgens wordt  de vermindering van de huurprijs berekend overeenkomstig de zogenoemde vastelastenmethode.

De vastelastenmethode kent de volgende stappen ter berekening van de huurprijsvermindering.
a. De overeengekomen huurprijs wordt uitgedrukt in een percentage van het totaalbedrag aan vaste lasten.
b. Het met dat percentage overeenstemmende deel van de TVL waarop de huurder aanspraak kan maken, wordt afgetrokken van het bedrag van de overeengekomen huurprijs.
c. De procentuele omzetvermindering wordt vastgesteld door de omzet in de periode waarover de huurprijsvermindering berekend wordt (hierna: de lagere omzet) te vergelijken met de omzet in een vergelijkbaar tijdvak voorafgaand aan de coronapandemie (hierna: de referentieomzet) volgens de formule: 100% – (100% x (de lagere omzet : de referentieomzet)).
d. Het met de verstoring van de waardeverhouding samenhangende nadeel wordt gelijk verdeeld over de verhuurder en de huurder (ieder 50% van het nadeel), tenzij uit de in art. 6:258 lid 1 BW bedoelde redelijkheid en billijkheid een andere verdeling volgt.

Het resultaat is volgende concreet toepasbare formule (die nog concreet gemaakt wordt door de Hoge Raad met een fictief voorbeeld – ook niet onmiddellijk de stijl van het Hof van Cassatie):

Het bedrag van de huurkorting kan vervolgens worden berekend volgens de formule: (overeengekomen huurprijs – gedeelte van de TVL dat aan de huur wordt toegerekend) x percentage omzetvermindering x 50%

De laatste prejudiciële vraag (ook relevant vanuit rechtsvergelijkend perspectief – zie hierover ook dit vonnis) was of de als gevolg van de coronacrisis van overheidswege opgelegde sluiting van de horeca beschouwd dient te worden als een gebrek in de zin van artikel 7:204 lid 2 BW? Deze vraag wordt negatief beantwoord door de Hoge Raad.

3.5.3 De door de overheid opgelegde sluiting van de horeca en andere bedrijfsruimten als gevolg van de coronapandemie is een van de met de coronapandemie samenhangende overheidsmaatregelen. Deze sluiting is het gevolg van uitzonderlijke, de volksgezondheid betreffende omstandigheden van algemene aard, die verstrekkende gevolgen hebben voor de gehele maatschappij. Zij beperkt in het belang van de volksgezondheid de mogelijkheid tot exploitatie van 290-bedrijfsruimten. De sluiting heeft geen betrekking op de verhuurde zaak.
Uit de wetsgeschiedenis van art. 7:204 BW volgt niet dat bedoeld is algemene overheidsmaatregelen die voor partijen onvoorzienbaar zijn en zijn gericht op beperkingen in de uitoefening van het bedrijf, aan te merken als een gebrek. Evenmin volgt daaruit dat de huurder mag verwachten dat de verhuurder hem van dergelijke beperkingen vrijwaart. Tegen deze achtergrond moet worden geoordeeld dat de verplichte sluiting van 290-bedrijfsruimten als gevolg van de coronapandemie niet is aan te merken als een gebrek als bedoeld in art. 7:204 lid 2 BW.

Van Demogue hebben we geleerd dat contractanten een “microcosme” vormen. Ze zijn geen vreemden voor elkaar, doch varen een gezamenlijke koers, die zich verzet tegen ongebreideld egoïsme en hardnekkige hartvochtigheid. Geconfronteerd met een uitzonderlijke crisis is contractuele solidariteit een billijke uitkomst. Mogelijks heeft de Hoge Raad inspiratie gevonden in het recente vonnis van de rechtbank van eerste aanleg Antwerpen (afd. Antwerpen), waarin als volgt werd geoordeeld (met verwijzing naar de immer lezenswaardige E. Dirix)

Contractpartijen zijn jegens elkaar gehouden tot loyale samenwerking waarbij zij rekening moeten houden met elkaars redelijke verwachtingen. Aangezien geen van de partijen enige schuld treft aan het onheil en met de gevolgen ervan onmogelijk door hen kon worden rekening gehouden, past het in het licht van al het voorgaande dat de risico’s gelijk worden verdeeld (zie in dezelfde zin E. DIRIX, “Crisis en privaatrecht”, NjW 2021, afl. 434, 6, nr. 8). Naar het oordeel van deze rechtbank correspondeert slechts een dergelijke remedie, gelet op alle concrete omstandigheden, met de wijze van uitoefening van de contractuele rechten die mag worden verwacht van normaal zorgvuldige en redelijk handelende contractpartijen, geplaatst
in dezelfde concrete omstandigheden. De rechtbank beslist in deze concrete zaak dat beide partijen gezamenlijk de gevolgen moeten dragen van de opgelegde overheidsmaatregelen en dat de financiële schade onder hen gelijk moet worden verdeeld. De overeengekomen prijs voor de uitbating van de handelszaak in het winkelcentrum wordt in deze gehalveerd.
%d bloggers like this: