De positie van kleine, concurrente schuldeisers in faillissement

In een eerdere blogpost werd reeds gewezen op het trieste lot van de chirografaire schuldeiser. Nadat de boedelschuldeisers en de zekergestelde schuldeisers gepasseerd zijn, is het vet van de soep. Wat overblijft, is een klein doekje voor het bloeden. Deze vaststelling treft voornamelijk kleine schuldeisers, veelal uit het KMO-segment, die zich onderaan de pikorde van de schuldeisers bevinden.

Een recent Nederlands onderzoek heeft de positie van (mkb-)schuldeisers (het equivalent van KMO-schuldeisers) in faillissement in kaart proberen brengen, evenals maatregelen om de positie van deze schuldeisers te verbeteren. Daartoe werd gekeken naar bijzondere regelingen in andere landen (niet in België, wat een goede beslissing was van de onderzoekers, aangezien dergelijke bijzondere regelingen niet bestaan in België).

Zoals de onderzoekers zelf aangeven, was het empirische luik van het onderzoek zeer beperkt, en om die reden onvoldoende representatief. De rechtsvergelijkende beschrijving geeft wel een goed overzicht van de mogelijke maatregelen (en de beperkingen ervan) ter verbetering van de positie van concurrente schuldeisers.

De onderzoekers hebben (terecht) veel aandacht voor de herverdelende gevolgen van eventuele wijzigingen. Het is immers zeer simpel in faillissementszaken: wat de ene schuldeisers krijgt, verliest de andere schuldeiser.

Het onderzoek leest vlot en is een nuttige aanzet tot reflectie over het Belgische faillissementsrecht (en ook het reorganisatierecht, in het kader van de omzetting van de Herstructureringsrichtlijn).

Tot slot volgende boodschap, ook voor de Belgische wetgever:

In breder verband kan gesteld worden dat de wetgever bij de invoering van het Burgerlijk Wetboek in 1992 een rangorde heeft gecreëerd op grond van een afweging van de belangen van de verschillende betrokkenen bij een faillissement. Die rangorde is niet in beton gegoten. Maatschappelijke ontwikkelingen kunnen aanleiding zijn voor de wetgever om die rangorde te
heroverwegen.

De Europese Commissie bevestigt: Ook de Belgische Staat moet tijdig curatoren betalen

Een post door gastblogger mr. Vincent Verlaeckt

In het kader van een eerder blogbericht over de onwettigheid van de taxatiebevoegdheid van het zogenaamde “taxatiebureau”, had ik in een voetnoot reeds een zijsprongetje gemaakt naar de discussie of gerechtelijke mandaten nu al dan niet worden gevat door de richtlijn 2011/7/EU betreffende de bestrijding van betalingsachterstand bij handelstransacties.[1]

Niet veel later is deze discussie toevallig op de tafel van de Europese Commissie terecht gekomen.

Concreet: wanneer de Belgische Staat (rechterlijke macht) een curator aanstelt over een failliete onderneming en de kosten van de curator worden wegens gebrek aan actief vervolgens in een justitiële uitspraak ten laste van de Belgische staat gelegd (“pro-deo faillissement”), welke betalingstermijn heeft de Belgische Staat dan om deze prestaties te betalen ?

Onder de voormelde Richtlijn kan de betalingstermijn in hoofde van een overheid in beginsel maar 30 dagen zijn, met een maximum van 60 dagen.

Continue reading “De Europese Commissie bevestigt: Ook de Belgische Staat moet tijdig curatoren betalen”

Studieavond ‘grondige studie insolventierecht’ UA op 19 mei 2021 – programma

Naar goede gewoonte organiseren de masterstudenten van de grondige studie insolventierecht aan de Universiteit Antwerpen opnieuw een studieavond, onder begeleiding van prof. dr. Stijn De Dier en prof. dr. Melissa Vanmeenen.

Het thema van de (reeds) dertiende editie van deze studieavond is bijzonder actueel. De coronapandemie stelt met name de rol van het insolventierecht in vraag. Niet alleen worden wetgevers gedwongen om allerlei maatregelen in te voeren, al dan niet rechtstreeks het gevolg van de strijd tegen covid-19. De insolventiejurist moet ook over de horizon kijken: elke crisis is een opportuniteit, en zo dringt een grondige reflectie over de rol van het insolventierecht zich op. De studenten neme u hierin graag mee.

De studieavond gaat door op woensdag 19 mei 2021 om 19 u, en dit virtueel. Deelname is gratis en iedereen is welkom.

Wie de studieavond graag meemaakt (en achteraf een documentatiebundel ontvangt), dient zich wel op voorhand te registreren: dat kan hier.

Het progamma is als volgt:

  • Femke Van Duyse – Het moratorium op faillissementen in tijden van crisis: de voorwaarde gelinkt aan staking van betaling als vlucht vooruit dan wel als hindernis voor economische groei
  • Fabian Dierckx – De impact van de tijdelijke steunmaatregelen op de procedure van gerechtelijke reorganisatie
  • Siebe Vinckx – De herlanceringsprocedure: een waardig alternatief voor het faillissementenmoratorium of een fata morgana voor de feitelijk failliete schuldenaar ?
  • Willem Peeters – Wrongful trading in coronatijd: een huzarenstuk voor de curator
  • Nette Buyens – Verruiming van de mogelijkheid tot het aanstellen van een gerechtsmandataris ten gevolge van Covid-19: top or flop ?
  • Tom Maes – De Vlaamse handelshuurlening

Rechtzetting artikel XX.106 WER: verwarring uitklaren met een nog meer verwarrend antwoord

Een post door gastblogger mr. Vincent Verlaeckt

1. Eerder had ik (hier) gewezen op enkele foutjes in artikel XX.106 WER dat luidt:

Het vonnis van faillietverklaring wordt op verzoek van de curatoren aan de gefailleerde betekend.. Het exploot van betekening bevat op straffe van nietigheid, benevens de tekst van de artikelen XX.107 en XX.108, aanmaning om kennis te nemen van de processen-verbaal van verificatie van de schuldvorderingen. Het exploot van betekening bevat eveneens de tekst van de artikelen XX.145 en XX.165.

De aldaar opgenomen artikelen XX.107,  XX.108,  XX.145 en XX.165 WER zijn foutief.

In het eerdere blogbericht legde ik uit dat de artikelen XX.107 en XX.108 moesten “gelezen” worden als XX.108 en XX.109. Verder motiveerde ik dat art. XX.145 diende te worden vervangen door art. XX.146.  Over de correcte “vervanging “ van artikel XX.165 WER bestond minder duidelijkheid. Dit kon zowel artikel XX.166 dan wel XX.167 zijn.

2. Volksvertegenwoordiger Florence Reuter heeft over voormelde vaststelling een parlementaire vraag gesteld aan de Minister van Justitie.  (Vr. en Antw. Kamer 2020-2021, 18 februari 2021,  nr. 55/039, 185, Vr. nr. 292  F. REUTER).

Over de foutieve artikelen XX.107, XX.108 en XX.145 vraagt de volksvertegenwoordiger “ Betreft het een vergetelheid en moeten de vermeldingen in de artikelen XX.109 et XX. 148 toch in de exploten opgenomen worden (en zal die fout dus rechtgezet worden)? ”

Met betrekking tot art. XX.165 (zijnde een extra vermelding in vergelijking met het vroegere artikel  13 Fail.W.) wordt aan de minister gevraagd : “Kunt u daarnaast bevestigen dat de wetgever wel degelijk de intentie had om nieuwe vermeldingen aan de exploten toe te voegen ?”

Continue reading “Rechtzetting artikel XX.106 WER: verwarring uitklaren met een nog meer verwarrend antwoord”

Grondwettelijk Hof over de vervaltermijn voor aanvraag kwijtschelding bij faillissement: een ‘fresh start’ voor de wetgever?

Grondwettelijk Hof – Arrest nr. 62/2021
van 22 april 2021

Een onderneming-natuurlijke persoon kan in een faillissement ten aanzien van de schuldeisers worden bevrijd van de restschulden (met enkele uitzonderingen). Hoewel het WER dat niet zeer expliciet zegt, wordt meestal aangenomen dat de rechter deze kwijtschelding in beginsel moet toekennen, met de ogen dicht en desnoods met de knijper op de neus. De rechter kan enkel (geheel of gedeeltelijk) weigeren indien (i) er een verzoek is in die zin van een belanghebbende (een schuldeisers, de curator, het OM) en (ii) de gefaillisseerde kennelijk groven fouten heeft begaan die hebben bijgedragen tot het faillissement.

Dit werd door de wetgever in de markt gezet als een automatische wissing van de restschulden (A. Van Hoe, S. Brijs en J. Cardinaels, “Het nieuwe insolventierecht: op zoek naar nieuwe evenwichten”, in Curatoren en vereffenaars V, Intersentia, 2020, 20, nr. 24).

Hoewel dit spoort met de hoge procedurele en materiële drempel voor een weigering van kwijtschelding, is dit enigzins misleidend. Art. 173 § 2 WER bepaalt immers dat de gefailleerde deze kwijtschelding moet verzoeken. Daarzonder kan de rechter de kwijtschelding niet toekennen. Dat verzoek kan bij de aangifte van faillissement of later tot uiterlijk drie maanden na de bekendmaking van het faillissementsvonnis. Dit werd door de rechtspraak als een vervaltermijn beschouwd (ibid., 22, nr. 44). Deze vervaltermijn werd in een arrest van het Grondwettelijk Hof van vandaag 22 april 2021 in strijd bevonden met het grondwettelijk gelijkheidsbeginsel:

Continue reading “Grondwettelijk Hof over de vervaltermijn voor aanvraag kwijtschelding bij faillissement: een ‘fresh start’ voor de wetgever?”

Bestuurdersaansprakelijkheid voor fouten uit het verleden: et alors ?

Indien een rechtspersoon zich in slecht weer bevindt, worden wel eens nieuwe bestuurders aangetrokken. De hoop is dan dat zij, als crisismanagers, het tij nog kunnen keren of behoeden voor erger. Nieuwe (kandidaat-)bestuurders worden al snel nerveus als ze handelingen uit het verleden ontdekken die mogelijk een bestuursfout uitmaken. Terecht? Hieronder brengen we enkele principes in herinnering, zonder exhaustief te willen zijn.

Continue reading “Bestuurdersaansprakelijkheid voor fouten uit het verleden: et alors ?”

De implementatie van de Europese Herstructureringsrichtlijn: naar een nieuw evenwicht tussen aandeelhouders en schuldeisers?

De Belgische wetgever is naarstig bezig met de implementatie van de Europese Herstructureringsrichtlijn. De meest logische manier om die richtlijn te implementeren naar Belgisch recht is via de reorganisatieprocedure door collectief akkoord (zie hierover reeds eerder mijn blogpost op dit forum en mijn publiek toegankelijke bijdrage in het Nederlandse Tijdschrift voor Insolventierecht). De Belgische wetgever moet daarbij een aantal belangrijke knopen doorhakken. Een greep uit de vragen die bij dit proces rijzen (en die ik al uit eigen overtuiging heb beantwoord in mijn proefschrift, waarvan de commerciële editie op 15 april 2021 bij Intersentia zal verschijnen):

Continue reading “De implementatie van de Europese Herstructureringsrichtlijn: naar een nieuw evenwicht tussen aandeelhouders en schuldeisers?”

Belgium introduces pre-pack reorganisation

A post by guest bloggers Eric Blomme and Cécile Odeurs (Baker McKenzie)

The COVID-19 pandemic has put the rescue of struggling but viable businesses front of the agenda.  The initial response of the Belgian government and legislator was a moratorium on enforcement measures and bankruptcy petitions.  Such moratorium can however not be a structural solution in the long term, and expired on 31 January 2021.

The attention then shifted to the improvement of the existing legal framework.  Fortunately, Belgium already benefits from a pre-bankruptcy moratorium procedure designed to rescue struggling businesses (the “judicial reorganisation”).  Although this procedure is well designed, it does suffer one key drawback: its public nature.  In light of cultural and other factors, the opening of such public procedure often leads to a loss of confidence from suppliers and customers and triggers further loss of value.

In this context, on 11 March 2021, the Belgian Chamber of Representatives approved a law modifying the Belgian insolvency code (the “Pre-Pack Law“).  The Pre-Pack Law will shortly be published in the Belgian State Gazette and enter into effect.  The Pre-Pack Law will introduce, among other measures, a non-public pre-pack reorganisation.  The key features of this pre-pack reorganisation are as follows:

Continue reading “Belgium introduces pre-pack reorganisation”

Wijzigingen van boek XX WER

Ten tijde van de afloop van het zgn. faillissementsmoratorium kondigde de regering hervormingen van het insolventierecht aan om ondernemingen te helpen. De periode tussen het verstrijken van het officiële moratorium en de nieuwe maatregelen werd overbrugd met een officieus moratorium, namelijk een terughoudende houding in hoofde van overheidsschuldeisers (welke houding nog wel even zal worden aangehouden).

In de nacht van donderdag op vrijdag heeft de Kamer de hervorming van het insolventierecht gestemd. Naast een aantal kleinere maatregelen, springen drie maatregelen in het oog.

Ten eerste de verlaging van de drempel tot gerechtelijke reorganisatie. De verplichting tot onmiddellijke neerlegging van bepaalde stukken bij het verzoekschrift tot gerechtelijke reorganisatie wordt voortaan soepeler ingevuld. Bepaalde stukken kunnen later worden bijgevoegd of zelfs helemaal niet.

Ten tweede – en dit is volledig nieuw – het voorbereidend akkoord (“pre-packaged insolvency“). Doel van het voorbereidend akkoord is het vertrouwelijk aftoetsen van de mogelijkheid tot een minnnelijk of collectief akkoord “in de schaduw” van een formele insolventieprocedure. De schuldenaar wordt daarin bijgestaan door een gerechtsmandataris, die de gesprekken en onderhandelingen met bepaalde schuldeisers kan faciliteren. Onwillige of kwaadwillige schuldeisers kunnen hierbij geconfronteerd worden met voorwaarden en/of termijnen voor een termijn van maximaal vier maanden, na een procedure op tegenspraak. Eens een minnelijk/collectief akkoord binnen handbereik is, is een vlotte overgang naar een formele gerechtelijke reorganisatie voorzien, die dan snel kan worden doorlopen, gelet op het reeds geleverde voorbereidend werk.

Ten derde wordt voorzien in een fiscale gelijktrekking van de waardeverminderingen en voorzieningen op schuldvorderingen, ongeacht het type insolventieprocedure, met inbegrip van het buitengerechtelijk minnelijk akkoord.

De meeste van de nieuwe maatregelen treden in werking de dag van bekendmaking in het Belgisch Staatsblad. Een belangrijk deel van de nieuwe maatregelen treedt reeds buiten werking op 30 juni 2021, doch deze termijn kan door de Koning worden verlengd bij in Ministerraad overlegd koninklijk besluit. Om de praktijk kennis te laten maken met de nieuwe mogelijkheden, lijkt een dergelijke verlenging nu reeds opportuun.

Het insolventierecht kan een reële doch beperkte bijdrage leveren tot het bestrijden van de gevolgen van de coronacrisis (zie hierover, Casey). Met deze hervorming heeft de regering, in een opmerkelijke samenwerking met het Parlement, het reorganiserend vermogen van het Belgische insolventierecht versterkt. Samen met de verantwoordelijke houding van diverse stakeholders, en in combinatie met andere belangrijke maatregelen, kan dit bijdragen tot het behoud van levensvatbare ondernemingen, die onverhoeds en midscheeps getroffen werden door de coronacrisis.

Over oud en nieuw. Cassatie over gerechtskosten en de opschorting

Cass. 11 januari 2021

Vroeger, toen art. 7 Hyp.W. nog onverdund van toepassing was, konden in principe alle tegenwoordige en toekomstige schulden worden verhaald op alle goederen van de debiteur, ongeacht het ogenblik waarop deze werden geacht te zijn ontstaan in zijn vermogen. (Zie wel M.E Storme, Zekerheden- en Insolventierecht, II, p. 561 e.v. voor een overzicht van hypotheses waarin het ogenblik van ‘ontstaan’ van een schuldvordering belangrijk is – bv. derdenbeslag, dat enkel bestaande vordering kan treffen).

Die simpele tijd is niet meer. De laatste 25 jaar trekt het insolventierecht steeds meer cesuren in de tijd, maakt het een onderscheid tussen oud en nieuw.

De kwijtschelding van de restschulden na faillissement, maakt een onderscheid tussen schulden van vóór of tijdens de faillissementsprocedure en nieuwe schulden.

Het nieuwe art. XX.110 § 3 WER trekt deze fresh start naar voren: “Uit het actief van het faillissement worden eveneens uitgesloten de goederen, de bedragen, sommen en uitkeringen die de gefailleerde ontvangt sinds de faillietverklaring op grond van een oorzaak die dateert van na het faillissement.” Nieuwe goederen vallen buiten de boedel, oude erin (zie eerder hier).

Schuldvorderingen in de opschorting zijn “de schuldvorderingen ontstaan voor het vonnis dat de procedure van gerechtelijke reorganisatie opent of die uit het verzoekschrift of gerechtelijke beslissing genomen in het kader van de procedure volgen” (art I.22, 11° WER). Vóór of na het vonnis betekent het verschil tussen in of buiten de opschorting.

Al deze regels nopen tot criteria die bepalen wanneer een goed of een schuld ontstaat.

In een arrest van 11-januari-2021 (C.20.0195.N) moest het Hof van Cassatie oordelen of de schuld tot betaling van de gerechtskosten in of buiten de opschorting was. Het betrof de gerechtskosten voor een procedure opgestart vóór het vonnis dat de gerechtelijke reorganisatie opende, maar waarbij de veroordeling tot het eindvonnis plaats vond dat vonnis. Continue reading “Over oud en nieuw. Cassatie over gerechtskosten en de opschorting”

Grenzen aan uitkeringen in het vennootschaps- en insolventierecht

Video van presentatie door Prof. Dr. Robbie Tas

Uitkeringen zijn in zekere zin intrinsiek controversieel: ze laten toe dat aandeelhouders, die nochtans achtergesteld heten te zijn, toch al een vermogensvoordeel ontvangen zonder dat alle schulden van de vennootschap moeten zijn betaald.

Prof. Dr. Robbie Tas (KU Leuven, Intui) besprak op 15 oktober 2020 de grenzen aan uitkeringen in het WVV en hun verhouding met de remedies uit het insolventierecht, zoals de pauliana. U kan zijn presentatie hier (her)bekijken.

Meer info vindt u ook  in het boek van dr. Gillis Lindemans over Schuldeiser en Rechtspersoon.

Bestuursaansprakelijkheid bij nakende insolventie – video van presentatie door Professor M. Wyckaert

Video 15 oktober 2020

Het aansprakelijkheidsrisico voor bestuurders wordt des te nijpender in de schemerzone voor insolventie. De kans neemt dan immers aanzienlijk toe dat schuldeisers (of een faillissementscurator namens hen) de bestuurders persoonlijk verantwoordelijk zullen stellen voor het ontstane tekort. In hoeverre moeten bestuurders werkelijk aansprakelijkheid vrezen voor bv. wrongful trading, onrechtmatige selectieve betaling of kennelijk grove fout?

Deze actuele kwesties werden besproken door Prof. Dr. Marieke Wyckaert op de studiedag aan de KU Leuven op 15 oktober over Schuldeisers en Rechtspersonen. U kan haar presentatie hier bekijken (30 min.).

Meer info over de band tussen het vennootschapsbelang, het schuldeisersbelang en andere normen vindt u in het boek van dr. Gillis Lindemans over Schuldeiser en Rechtspersoon

De balans van twee jaar Boek XX WER voor not-for-profit organisaties

Sinds 1 mei 2018 kunnen vzw’s, ivzw’s en stichtingen het voorwerp worden van een procedure tot gerechtelijke reorganisatie of faillissement. Boek XX van het Wetboek van economisch recht (WER) breidde het personeel toepassingsgebied van insolventieprocedures uit naar een formeel ondernemingsbegrip. En dat laatste bleef niet zonder gevolg: tussen 1 mei 2018 en 1 mei 2020 gingen 437 vzw’s, 4 internationale vzw’s en 7 private stichtingen failliet.

In een recente bijdrage voor het Tijdschrift voor Belgisch Handelsrecht wordt twee jaar na de inwerkingtreding van Boek XX WER een empirische analyse gemaakt van de gevolgen van de nieuwe insolventieprocedures op rechtspersonen uit de not-for-profit sector.

Vijf vaststellingen

Het onderzoek leidt tot een aantal interessante vaststellingen:

Continue reading “De balans van twee jaar Boek XX WER voor not-for-profit organisaties”

Herstructureringsprocedures in België, Nederland en de richtlijn (TvI 2020/40)

De omzetting van de Herstructureringsrichtlijn in België: veel werk, weinig tijd

Eerder dit jaar werd mij door de redactie van het Tijdschrift voor Insolventierecht (TvI) gevraagd een bijdrage voor te bereiden over de vraag hoe de Europese Herstructureringsrichtlijn naar huidige verwachting in België zal worden geïmplementeerd, afgezet tegen de Nederlandse WHOA en de Europese Herstructureringsrichtlijn. Het resultaat daarvan is te vinden in het recentste nummer van het TvI. Hoewel verschenen in een Nederlands tijdschrift, is de bijdrage ook bijzonder relevant voor de Belgische jurist én wetgever. Ik ben dan ook dankbaar dat de uitgever mij de toestemming heeft gegeven om de publishers version via het Corporate Finance Lab te verspreiden (zie infra).

In wat volgt, som ik kort enkele elementen op die in de bijdrage aan bod komen. Wellicht zijn veel van de gehanteerde termen voor de Belgische jurist nog onduidelijk of zelfs onbekend. Het is immers opvallend dat, in vergelijking met de Nederlandse doctrine (waar tijdschriften volledige afleveringen aan de WHOA spenderen), in de Belgische doctrine amper aandacht wordt gespendeerd aan de Herstructureringsrichtlijn. Nochtans zou de omzetting van de richtlijn er in principe al moeten zijn tegen 17 juli 2021 (al is uitstel nog wel mogelijk). Helaas stellen we vast dat de Belgische wetgever daarover nog weinig tot niets heeft bekend gemaakt. De elementen die in de bijdrage aan bod komen, zijn dan ook mijn eigen analyses. Komen aan bod:

Continue reading “Herstructureringsprocedures in België, Nederland en de richtlijn (TvI 2020/40)”

Gefailleerde kan niet berusten in faillissementsvonnis

Volgens de rechtspraak van het Hof van Cassatie is de berusting in een beslissing betreffende een wetsbepaling van openbare orde nietig. Nog volgens het Hof van Cassatie is art. 2, eerste lid Faill.W. (thans: art. XX.99, eerste lid WER), luidens hetwelk de koopman (de schuldenaar) die op duurzame wijze heeft opgehouden te betalen en van wie het krediet geschokt is, zich in staat van faillissement bevindt, van openbare orde.

In een arrest van 17 september 2020 (C.19.0656.F/2) koppelt het Hof van Cassatie hieraan de logische gevolgtrekking dat de gefaillieerde niet rechtsgeldig kan berusten in het (zijn) faillissementsvonnis.

De juridische logica van dit arrest is evident (1+1=2). De praktische toepassing ervan, wanneer de gefailleerde slechts zeer laattijdig beslist het faillissement aan te vechten, waarschijnlijk iets minder (in casu dateerde het faillissementsvonnis van 8 april 2013 en het verzet van 5 januari 2017).