Category: Debt

The flip side of the coin: how entrepreneurship‑oriented insolvency laws can complicate access to debt financing for growth firms

Policymakers strive to create legislation that promotes entrepreneurship, as it influences individuals’ propensity to start new ventures. While research extensively covers the effects of tax and interest policies on entrepreneurship, the impact of insolvency laws remains underexplored in law and economics scholarship. In our paper entitled “The flip side of the coin: how entrepreneurship‑oriented insolvency laws can complicate access to debt financing for growth firms”, we examine the changes in the use of debt for growth firms, using the recent reform of Belgian insolvency and company law in the 2017-2019 period as an exogenous policy shock (e.g. easier access to debt remission for natural persons, the new rule for demarcation of the assets of the bankrupt estate from art. XX.110, §3 and the ‘cheaper’ form of limited liability due to the introduction of the BV without a legal [minimum] capital).

What research tells us, and doesn’t tell us 

Continue reading “The flip side of the coin: how entrepreneurship‑oriented insolvency laws can complicate access to debt financing for growth firms”

Intra-Group Financing and Enterprise Group Insolvency: Problems, Principles and Solutions

A PhD thesis teaser by Ilya Kokorin (Assistant Professor, Leiden University)

‘Entity separateness should not result in complete entity insulation‘

Ilya Kokorin

1. Economic and legal realities of corporate groups

The enterprise group is one of the primary forms of organising economic activity. In fact, virtually every major firm is organised as a group. From early precursors of business groups, such as the Medici system of partnerships of the 15th-16th centuries and the European colonial trading empires of the 17th centuries (e.g. Dutch and English East India Companies), to the emergence at the end of the 19th century of the first modern groups of companies characterised by multi-layered and hierarchical structures of ownership and control, groups have occupied an important place in societies’ economic and political life. Yet the enterprise group is a curious case. It combines separate entities, usually protected by limited liability, and often an integrated business enterprise facilitated through elaborate networks of financial arrangements. Some of these arrangements “perforate” limited liability (e.g. cross-guarantees), while others closely tie the fates of separate group members (e.g. intra-group loans, centralised cash management, intercompany cross-default and ipso facto clauses). Consequently, the idea of legal separateness, which underpins modern insolvency law, hardly reflects present-day economic realities.

In my PhD book “Intra-Group Financing and Enterprise Group Insolvency: Problems, Principles and Solutions”, I focus on financial arrangements common for enterprise groups and explore their influence on and treatment in insolvency and restructuring of corporate groups. On the one hand, these arrangements can have a positive effect in the form of risk mitigation – ex ante resulting in a lower cost of debt and greater liquidity. On the other hand, intra-group financial arrangements promote group inter-dependence and could magnify the risk of contagion and opportunistic behaviour within the group. In my thesis, I conduct a comprehensive analysis of contemporary commercial practices, case law and the legal tools offered by three prominent restructuring hubs: the UK, the USA, and the Netherlands.

Continue reading “Intra-Group Financing and Enterprise Group Insolvency: Problems, Principles and Solutions”

De positie van de kapitaalhouder bij herstructurering en de afstemming van de bepalingen van boek XX WER over de herstructureringen op het WVV

Toelichtende nota BCV

De wisselwerking tussen het nieuwe herstructureringskader in Boek XX WER en het vennootschapsrecht leidt tot vragen in de praktijk. Daarom heeft een aantal specialisten in het vennootschaps- en/of insolventierecht het idee opgevat om in de schoot van het Belgisch Centrum voor Vennootschapsrecht een toelichtende nota op te stellen die de praktijk richting kan geven bij de eerste toepassingen van de nieuwe herstructureringswetgeving.

Daarbij worden de volgende thema’s behandeld:

  • Over de term en het begrip ‘kapitaalhouder’
  • Over de rechten van de algemene vergadering bij reorganisatie
  • De kapitaalhouders in het herstructureringsplan en de stemming

Continue reading “De positie van de kapitaalhouder bij herstructurering en de afstemming van de bepalingen van boek XX WER over de herstructureringen op het WVV”

The new Belgian restructuring plan for large enterprises: debt-to-equity swap

A post by guest blogger Eric Blomme (Simmons & Simmons)

The long anticipated law of 7 June 2023 implementing the European Directive on restructuring and insolvency brings about a major reform of Belgian insolvency law. Among various other innovations, it introduces a new judicial reorganisation through collective agreement for large enterprises.

The new law will apply to all procedures opened as from 1 September 2023.

In this second of two blog posts (see first here), we will examine to which extent creditors can seek to impose a debt-to-equity swap on shareholders within the new judicial reorganisation for large enterprises.

Continue reading “The new Belgian restructuring plan for large enterprises: debt-to-equity swap”

Hoofdelijkheid bij groepsvennootschappen: zo de lusten, zo de lasten

Een volkomen rechtspersoon wordt er niet minder volkomen op louter doordat hij in een groepsstructuur zit. Een groepsvennootschap met volkomen rechtspersoonlijkheid is dan ook in de regel niet aansprakelijk voor de schulden van andere groepsvennootschappen. Kredietgevers beperken daarom typisch het insolventierisico door meerdere groepsvennootschappen samen te doen instaan voor de terugbetaling ervan. Dat kan bijvoorbeeld door die vennootschappen zich hoofdelijk te doen verbinden.

Dat was ook het geval in een zaak waarover de Nederlandse Hoge Raad zich recent heeft gebogen. Een Nederlandse B.V. verbindt zich hoofdelijk voor kredieten van haar zustervennootschap. Daarop gaat de B.V. failliet. De curator betaalt het krediet voor een groot stuk terug aan de bank. De rest van het krediet lost de (niet-failliete) zustervennootschap zelf af. De curator van de B.V. neemt vervolgens regres op de zustervennootschap. De boedel heeft immers, zo verdedigt de curator, meer aan de bank betaald dan de B.V. diende bij te dragen in de interne verhouding met haar zustervennootschap.

De vraag is dan: wat is die interne verhouding?

Continue reading “Hoofdelijkheid bij groepsvennootschappen: zo de lusten, zo de lasten”

The unfair terms prohibition in Article 5.52 of the new Civil Code and financial services in a B2B context: balancing fairness with legal certainty

A post by guest blogger Els Janssens (Linklaters)

The new Civil Code now contains a general prohibition on unfair terms in contracts. Before that, the B2B and B2C legislation had already introduced a similar prohibition, but financial services had been (partially) exempted. Such exemption for financial services, however, does not appear in the new Civil Code. This leaves the question as to what extent contracts on financial services (international corporate lending in particular) are now caught by the general prohibition on unfair terms in the new Civil Code.

This contribution looks into the arguments and attempts to create some clarity in a blurry picture.

Continue reading “The unfair terms prohibition in Article 5.52 of the new Civil Code and financial services in a B2B context: balancing fairness with legal certainty”

Insolventierisico voor schuldeisers in de vennootschapsgroep

Bestuurders moeten het eigen belang van de vennootschap als richtsnoer nemen. Dat geldt óók als die vennootschap deel uitmaakt van een groep. Het uitgangspunt blijft dat de leden van een vennootschapsgroep, gezien hun eigen rechtspersoonlijkheid, afzonderlijke winstcentra vormen: de groep gaat erop vooruit doordat elk van de delen erop vooruitgaat.[1]

De nadruk van het vennootschapsrecht op de juridische entiteit krijgt wel eens kritiek. Ontkent het immers niet de economische realiteit van het groepsverband, waarbij de groepsvennootschappen samen één grote onderneming vormen?

De doornen van de Rozenblum

Continue reading “Insolventierisico voor schuldeisers in de vennootschapsgroep”

Sustainable finance en de retailbelegger (2/3)

In het eerste deel van deze reeks werd vermeld dat sinds 2 augustus[1] financiële ondernemingen die beleggingsadvies of vermogensbeheer aanbieden in hun MiFID-geschiktheidstest moet vragen naar de duurzaamheidsvoorkeuren van een cliënt. Dit komt in praktijk bovenop de reeds lange vragenlijst over uw financiële situatie, beleggingsdoelstellingen, en kennis en ervaring op beleggingsgebied die u als retailbelegger typisch krijgt voorgelegd op een beleggingsgesprek bij uw financieel adviseur. Hopelijk krijgt u een natje en droogje aangeboden tijdens het invullen.

De bedoeling is dat financiële instellingen op basis van die informatie enkel nog beleggingsproducten adviseren die in overeenstemming zijn met de visie van de cliënt op milieu en maatschappij. De achterliggende idee van de Europese wetgever is dat hierdoor de vraag naar duurzame producten zal toenemen, waardoor duurzame projecten goedkopere financiering zullen krijgen en dus sneller kunnen worden uitgevoerd.

Concreet moeten minimum – in de praktijk zullen het er veel meer zijn – drie vragen worden gesteld over duurzaamheid op basis van de MiFID-regelgeving:

Continue reading “Sustainable finance en de retailbelegger (2/3)”

Sustainable finance en de retailbelegger (1/3)

Misschien heeft u recent een bericht ontvangen van uw financiële instelling, of zal u er in de toekomst één ontvangen, over de mogelijkheid om uw “duurzaamheidsvoorkeuren” aan te geven. Sinds 2 augustus 2022 vereist de beruchte MiFID-regelgeving[1] namelijk dat wanneer uw financiële instelling u beleggingsadvies geeft, of uw beleggingsportefeuille beheert, ze rekening moet houden met uw visie op mens en maatschappij.

In de praktijk zal het niet zo snel gaan, het gaat immers om nieuwe en bijzonder complexe wetgeving die op een relatief korte termijn diende geïmplementeerd te worden. Op vandaag is er waarschijnlijk bij de grote meerderheid van de spelers op de markt nog geen volledige integratie van de duurzaamheidvoorkeuren van de cliënt in het beleggingsadvies- en vermogensbeheerproces, minstens niet op de wijze die MiFID voorschrijft. De verwachting is dat dit het komende jaar sterk zal evolueren en dat uw financiële instelling u meer en meer zal bevragen naar uw duurzaamheidsvoorkeuren.

De inwerkingtreding van de nieuwe MiFID regels leek mij evenwel een goed moment om even stil te staan bij deze en een aantal andere recente regelgevende initiatieven in de financiële sector inzake duurzaamheid die de “gewone” of “retail”-belegger rechtstreeks of onrechtstreeks impacteren.

Continue reading “Sustainable finance en de retailbelegger (1/3)”

De actio pauliana tegen kapitaalverhoging met uitsluiting van voorkeurrecht

Eerdere posts (zie hier, hier en hier) lichtten toe hoe vennootschapsschuldeisers de actio pauliana (artikel 1167 oud BW; art. 5.243 BW) kunnen inzetten om uitkeringen aan te vechten die op voorzienbare wijze nadeel toebrengen aan hun verhaalsmogelijkheden. Het typevoorbeeld daarvan is het excessieve dividend, maar ook reële kapitaalverminderingen kunnen op soortgelijke wijze het vennootschapsvermogen als onderpand voor de schuldeiser uithollen. In een arrest van 10 juni 2022 buigt het Hof van Cassatie zich over de toepassing van de actio pauliana op de omgekeerde kapitaalbeweging: een kapitaalverhoging.

Continue reading “De actio pauliana tegen kapitaalverhoging met uitsluiting van voorkeurrecht”

Kredietopening, lening en wederbeleggingsvergoeding: the story goes on & on & on

In een eerdere blogpost werd de discussie over de kwalificatie van een overeenkomst als een kredietopening dan wel een lening op interesten besproken naar aanleiding van twee cassatiearresten van 2020. Deze kwalificatie is van belang voor de omvang van de wederbeleggingsvergoeding die verschuldigd is wanneer een krediet vervroegd terugbetaald wordt. Enkel bij een lening op interesten speelt de beperking van art. 1907bis oud BW.

In 2021 volgden twee bijkomende cassatiearresten over deze materie, die recent gevolgd werden door een cassatiearrest van 3 februari 2022. De conclusie van advocaat-generaal Ria Mortier bij het laatstgenoemde cassatiearrest is verhelderend.

Continue reading “Kredietopening, lening en wederbeleggingsvergoeding: the story goes on & on & on”

Frankrijk: nieuw zekerhedenrecht en omzetting van de Herstructureringsrichtlijn

Frankrijk heeft de voorbije week belangrijke stappen gezet in het zekerhedenrecht en in het insolventierecht. Het is evident dat beide hand in hand gaan.

Ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021 portant réforme du droit des sûretés wijzigt het zekerhedenrecht. De nieuwe regels beogen bij te dragen tot de rechtszekerheid, de effectiviteit van het zekerhedenrecht versterken en het Franse zekerhedenrecht internationaal aantrekkelijk maken. Voor de registratie van zekerheden zal gewerkt worden met een elektronisch register, iets waar België ondertussen goede ervaringen mee heeft.

Ordonnance n° 2021-1193 du 15 septembre 2021 portant modification du livre VI du code de commerce zet de Herstructureringsrichtlijn om in Frans recht. De nieuwe regels treden reeds in werking op 1 oktober 2021. Frankrijk kan de herfst dus induiken met nieuwe regels om ondernemingen in moeilijkheden te ondersteunen.

Een synthese van de belangrijkste wijzigingen kan hier gelezen worden.

Groepsfinanciering: bezint eer ge begint

Een post door gastblogger Louis De Meulemeester (UGent)

In het kader van het FNG-debacle raakte onlangs bekend dat een aantal obligatiehouders van de (gedeeltelijk) teloorgegane groep de oprichters en de moedervennootschap hebben gedagvaard, omdat zij meenden te zijn misleid omtrent de identiteit van de vennootschap waaraan zij krediet hadden verstrekt. In de Standaard van 25 mei stond te lezen dat “[de obligatiehouders] zeggen dat ze op verschillende manieren misleid werden, in de eerste plaats al bij de uitgifte. De naam FNG Groep liet vermoeden dat ze in de topholding investeerden en als onderliggende zekerheid alle bezittingen van FNG hadden. De realiteit was wel even anders. FNG Groep zat helemaal onderaan in de structuur. Het was een achterkleindochter van het beursgenoteerde FNG en omvatte dus maar een stukje van het FNG-imperium.” FNG bezat tal van mode- en schoenenmerken, zoals het inmiddels gefailleerde Brantano.

Zonder in detail op deze zaak in te gaan, is het interessant om naar aanleiding hiervan enkele bijzondere aspecten te duiden die optreden wanneer schuldeisers krediet verlenen aan een vennootschap die deel uitmaakt van een vennootschapsgroep. Aan kredietverlening aan een vennootschapsgroep zijn immers bijzondere valkuilen verbonden in vergelijking met de financiering van een individuele vennootschap.

Continue reading “Groepsfinanciering: bezint eer ge begint”

Samengestelde RFR’s en kapitalisatie van interesten naar Belgisch recht

Een post door gastbloggers Eric Blomme en Cécile Odeurs (Simmons & Simmons, Brussel)

Het einde van de LIBOR referentie-interestvoet en de vervanging ervan door risicovrije rentetarieven (RFR’s) is reeds meerdere jaren aangekondigd. Hoewel EURIBOR voorlopig blijft voortbestaan, zal dit verhaal ook in de Belgische kredietpraktijk zijn weerslag vinden. Zo zullen bijvoorbeeld kredieten die opneembaar zijn in Amerikaanse dollar en/of pond sterling moeten worden vergoed op basis van de relevante RFR (bvb. SOFR, SONIA) in plaats van LIBOR.

Deze omschakeling zal een niet te onderschatten impact hebben op de dagelijkse kredietpraktijk, en geeft aanleiding tot bijzonder complexe vragen en moeilijkheden. De meeste van deze problemen stellen zich op identieke wijze in België als in een internationale context.  Er kan dus verwezen worden naar de uitgebreide analyses die hieromtrent zijn gemaakt door bijvoorbeeld de Loan Market Association (LMA).

Dit artikel beperkt zich dan ook tot één specifiek aandachtspunt dat zich slechts in een beperkt aantal landen stelt, met name wettelijke beperkingen op de kapitalisatie van interesten (anatocisme).  Is de “samengestelde RFR” (compounded RFR) verenigbaar met zulke wettelijke beperkingen?

Continue reading “Samengestelde RFR’s en kapitalisatie van interesten naar Belgisch recht”

Cassatie test positief op bescherming derde-hypotheekhouder te goeder trouw

Cass. 22 januari 2021 (C.20.0143.N), BNP Paribas Fortis t. H.K. e.a.

Door de negatieve werking van het Belgische hypotheekregister is de kandidaat-verwerver van een zakelijk recht op een onroerend goed in beginsel uitsluitend beschermd tegen handelingen die niet zijn gepubliceerd maar dat wel hadden moeten zijn om tegenwerpelijk te zijn en waarvan de kandidaat-verwerver ook anderszins geen kennis had.[1] Dit heet het tegenwerpelijkheidseffect van onroerende publiciteit: zonder publiciteit mogen derden de niet-tegenwerpelijkheid van publiceerbare handelingen inroepen en deze handelingen dus negeren.[2]

Wat de kandidaat-verwerver daarentegen niet kan negeren is de eventuele ongeldigheid van een gepubliceerde handeling. Naar Belgisch recht biedt de publicatie in het hypotheekregister van de vestiging of overdracht van een onroerend zakelijk recht geen waarborg voor de geldigheid van dat recht.[3] De in- of overschrijving heelt eventuele titelgebreken niet.[4] De kandidaat-verwerver van een zakelijk recht op een onroerend goed kan er dus eigenlijk niet op vertrouwen dat de tegenpartij waarmee hij handelt, die bijvoorbeeld als eigenaar staat vermeld in het hypotheekregister, ook daadwerkelijk bevoegd is om het zakelijk recht in kwestie over te dragen. Als Bank C bijvoorbeeld een hypotheek neemt op het onroerend goed van Koper B, en de verkoop van het onroerend goed van Verkoper A aan Koper B achteraf nietig wordt verklaard, dan dooft ook de hypotheek uit.[5]

Laat dat nu precies de kwestie zijn die aanleiding heeft gegeven tot het besproken arrest van 22 januari 2021.

Continue reading “Cassatie test positief op bescherming derde-hypotheekhouder te goeder trouw”