Pauliana heeft meer slagkracht dan de BV-uitkeringstest

In een eerste post over dit thema signaleerden we dat de recent ingevoerde BV-uitkeringstest sterke gelijkenis vertoont met de (veel oudere) actio pauliana. In een tweede post lichtten we die analogie nader toe.  In het laatste deel van dit drieluik gaan we nog een stapje verder. De pauliana blijkt immers de BV-uitkeringstest op belangrijke punten te overtroeven.

Pauliana biedt soms sterkere bescherming dan BV-uitkeringstest

Ondanks haar inhoudelijke verwantschap met de BV-uitkeringstest, is de pauliana geen overbodige remedie tegen uitkeringen. Zo spreekt het voor zich dat de pauliana ook kan worden toegepast op uitkeringen in andere vennootschappen dan de BV. Nog los daarvan echter, biedt de pauliana een aantal belangrijke inhoudelijke troeven:

• De BV-uitkeringstest is – uiteraard – enkel van toepassing op “uitkeringen”. Daaronder vallen in elk geval “eigenlijke uitkeringen”, zoals dividenden en tantièmes.[1] Ook in de wet bepaalde “oneigenlijke uitkeringen”, zoals de inkoop van eigen aandelen, vallen onder de uitkeringsregels.[2] De pauliana kan daarentegen worden ingesteld tegen nagenoeg elke rechtshandeling, ongeacht de rechtsvorm van de uitkerende entiteit of de identiteit van de begunstigde.
• Buiten faillissement kan een schuldeiser een pauliana in eigen naam en voor eigen rekening instellen. De niet-tegenwerpelijkheid of restitutieaanspraak komt dan uitsluitend aan hem ten goede. Restitutie wegens schending van de BV-uitkeringstest kan een schuldeiser slechts op zijdelingse wijze afdwingen. Het gerecupereerde bedrag komt dan in het vermogen van de vennootschap terecht. Het wordt dus verdeeld onder alle schuldeisers, volgens hun rangorde.
• Ook op het vlak van verjaring is de pauliana o.i. in het voordeel. De rechtsvordering tot terugvordering van een onterechte uitkering is vijf jaar na de uitkering.[3] De actio pauliana is volgens het Hof van Cassatie een buitencontractuele schadevergoedingsactie, onderworpen aan de overeenkomstige verjaringstermijn.[4] Die termijn bedraagt vijf jaar na kennis van de identiteit van de dader en de schade, en ten hoogste twintig jaar na de feiten (artikel 2262bis, 1, tweede en derde lid BW). Zoals verscheidene auteurs reeds hebben opgemerkt, lijkt die kwalificatie ons echter verkeerd.[5] De pauliana is bijgevolg gebonden aan de gewone tienjarige termijn (artikel 2262bis, § 1, eerste lid BW). In die optiek biedt de pauliana dus ook op het gebied van verjaring een meerwaarde.

Bijkomend voordeel van de pauliana: vennootschapsrecht is weg te bedingen

Naast hun inhoudelijke verschillen en nuances, onderscheiden de BV-uitkeringstest en de pauliana zich ook op internationaalprivaatrechtelijk vlak.

Het WVV is immers toepasselijk op alle rechtspersonen die hun statutaire zetel in België hebben.[6] Er geldt bij ons bijgevolg volledige vrijheid om het toepasselijk rechtspersonenrecht te kiezen (via keuze van de statutaire zetel), zelfs als de rechtspersoon enkel of voornamelijk in België actief is en geen enkele band heeft met het gekozen buitenlandse stelsel van rechtspersonenrecht.

In tegenstelling tot het vennootschapsrecht, wordt het toepasselijke recht voor de aanvechting van paulianeuze rechtshandelingen niet bepaald door aanknopingsfactoren die volledig vrij te kiezen zijn door de rechtsonderhorigen:

• Binnen de faillissementsprocedure wordt de pauliana beheerst door het recht van die procedure (de lex concursus), dus van het land waarin de gefailleerde zijn centrum van voornaamste belangen heeft (centre of main interest, COMI).[7] Bij vennootschappen en rechtspersonen wordt de plaats van de statutaire zetel vermoed het COMI te zijn, maar dat vermoeden is weerlegbaar.[8] De toepassing van de lex concursus lijdt echter wel uitzondering wanneer de bestemmeling van de rechtshandeling bewijst dat (a) die handeling is onderworpen aan het recht van een andere lidstaat (de lex causae), en (b) dat recht in het gegeven geval geen aanvechting toelaat.[9]. Bepaalde rechtsleer beschouwt de uitzondering als onnodig hinderlijk.[10] Hoe dan ook blijft het een uitzondering: in principe wordt het recht toepasselijk op paulianeuze rechtshandelingen aangewezen door het COMI van de onderneming, wat een goeddeels objectieve aanknopingsfactor is.[11]
• Buiten de faillissementsprocedure is de aanknopingsfactor van de pauliana nog niet voor alle mogelijke gevallen uitgeklaard.[12] Wel weten we dat als de schuldvordering van de agerende schuldeiser van contractuele aard is, de actio pauliana valt onder de regel van internationale bevoegdheid voor “verbintenissen uit overeenkomst” in de zin van de Brussel I-verordening.[13] Daaruit volgt dat een contractuele schuldeiser de pauliaanse vordering naar keuze mag brengen voor het gerecht van de woonplaats van de verweerder, of voor het gerecht van de lidstaat waar de verbintenis die aan de eis ten grondslag ligt, is uitgevoerd of moet worden uitgevoerd.[14]

Het Hof van Justitie oordeelde eerder ook al dat de pauliana geen onrechtmatige-daadvordering is, en dus ook niet wordt beheerst volgens de internationale bevoegdheidsregels die op dergelijke vordering van toepassing zijn.[15] Het Hof oordeelde ook dat de pauliana geen geschil is om zakelijke rechten op onroerende goederen, noch een geschil om tenuitvoerlegging, noch een voorlopige of bewarende maatregel in de zin van de Brussel I-Verordening.[16] We kunnen redelijkerwijze aannemen dat die rechtspraak ook geldt voor het toepasselijke recht.

Er lijkt een consensus te bestaan dat de aanwijzing van het toepasselijke recht in geen geval aan de vrije keuze van de schuldenaar mag worden onderworpen.[17] Dat is logisch: aangezien de pauliana verhaalsbenadelende afspraken in het vizier neemt, zou het al te gemakkelijk zijn als de partijen bij die afspraken de pauliana zelf zomaar konden wegbedingen.[18]

Dat geldt overigens niet alleen voor de pauliana, maar ook voor daarop geïnspireerde aansprakelijkheidsvorderingen. Die worden net als de pauliana beheerst door aanknopingsfactoren die minstens ten dele objectief zijn. Ofwel worden ze als buitencontractuele aansprakelijkheidsvordering beheerst door de lex loci delicti, ofwel als insolventierechtelijke aansprakelijkheidsvordering door de lex concursus en dus het recht van de COMI.

Besluit: pauliana is krachtige uitkeringstest avant la lettre

In deze blogtrilogie hebben we verdedigd dat de actio pauliana een liquiditeits- en solvabiliteitstest oplegt die in hoge mate congruent is met de BV-uitkeringstest. In dit sluitstuk toonden we aan dat de schuldeisersbescherming van de pauliana echter op meedere punten verder reikt dan die van de BV-uitkeringstest.

De analogie met de BV-uitkeringstest is dan ook meer dan een theoretisch aardigheidje. Wie het stof van deze oude rechtsfiguur blaast, zal in de pauliana een krachtige remedie ontdekken waarmee schuldeisers van vennootschappen, en bij uitbreiding van zowat elke entiteit met een afgescheiden vermogen, hun verhaalspositie kunnen veiligstellen.

De uitkeringsregels in het vennootschaps- en insolventierecht komen uitgebreid aan bod op de studiemiddag op 19 maart 2020 aan de KU Leuven over schuldeisersbescherming bij vennootschappen en andere rechtspersonen. 

Gillis Lindemans

Deze post is gebaseerd op G. Lindemans, “Een dubbele bodem: de actio pauliana als uitkeringstest” (noot onder Orb. Gent (afd. Dendermonde) 14 januari 2019), TRV-RPS 2019, 882-892.

[1] De desbetreffende afdeling heet immers “Uitkeringen aan de aandeelhouders en tantièmes”.

[2] Zie bv. artikel 5:145, 2° WVV. Zie ook Memorie van toelichting bij het wetsontwerp tot invoering van het Wetboek van vennootschappen en verenigingen en houdende diverse bepalingen, Parl.St. Kamer 2017-18, nr. 3119/1, 178.

[3] Zie artikel 2:143, § 1, derde streepje WVV. Zie bv. ook K. Geens en M. Wyckaert, Verenigingen en Vennootschappen. De vennootschap. Algemeen deel in Beginselen van het Belgisch Privaatrecht, Mechelen, Kluwer, 2011, 617, nr. 343.

[4] Zie Cass. 26 april 2012, Pas. 2012, 922 en (na verbreking) Gent 22 januari 2015, RW 2016-17, 664, noot.

[5] Zie bv. ook G. Lindemans, “De actio pauliana: zelfstandige aanspraak, splitsbare rechtszaak” (noot onder Cass. 29 oktober 2015), TBH 2016, (221) 222-224, nr. 3 en 4.

[6] Zie artikel 2:146 WVV.

[7] Zie artikelen 3 j° 7.1 en 7.2 (m) van de Insolventieverordening en de artikelen 118 J° 119, § 1 en 2, WIPR. Zie ook HvJ 12 februari 2009, nr. 339/07, ECLI:EU:C:2009:83, Seagon/Deko, Jurispr. 2009, I-00767 (rechtbank bevoegd voor pauliana is die van de insolventieprocedure).

[8] Artikel 3.1 (oud en nieuw) Insolventieverordening.

[9] Artikel 16 (oud artikel 13) Insolventieverordening en artikel 119, § 4, 1°, WIPR. Zie ook artikel 373, § 2, Bankwet.

[10] G. McCormack, A. Keay, S. Brown en J. Dahlgreen, Study on a new approach to business failure and insolvency, Directoraat-Generaal voor Justitie en Consumentenzaken van de Europese Commissie, 2016, Tender No. JUST/2014/JCOO/PR/CIVI/0075, publications.europa.eu, 140 en 169.

[11] HvJ 8 juni 2017, nr. C-54/16, ECLI:EU:C:2017:433, Vinyls, lijkt echter dat uitzonderlijk karakter te ondergraven. Het Hof oordeelde daarin immers dat de uitzondering geldig kan worden ingeroepen wanneer de contractspartijen een ander recht hebben aangewezen dan dat van de lidstaat waar zij beiden zijn gevestigd en waar ook alle overige relevante aanknopingspunten zich bevinden, mits die partijen dat recht niet op bedrieglijke of onrechtmatige wijze hebben gekozen. Zie daarover kritisch G. Lindemans, “Avoiding Avoidance: CJEU Endorses Freedom to Select Insolvency Avoidance Rules”, Oxford Business Law Blog 2017; G. Lindemans, “In “Vinyls”, ECJ Allows Debtor to Contract Around Insolvency Avoidance Rules: A Shield Turns Into a Weapon”, 2017, op deze blog.

[12] Voor een bespreking zie M. BOBEK, concl. 21 juni 2018, nr. C-337/17, ECLI:EU:C:2018:487, Feniks/Azteca.

[13] HvJ 4 oktober 2018, nr. C-337/17, ECLI:EU:C:2018:487, Feniks/Azteca.

[14] Zie artikel 4, lid 1, resp. artikel 7, lid 1, a), Brussel I-verordening.

[15] HvJ 26 maart 1992, nr. C-261/90, ECLI:EU:C:1992:149, Reichert II, Jurispr. 1992, I-02149, r.o. 20.

[16] HvJ 10 januari 1990, nr. C-115/88, ECLI:EU:C:1990:3, Reichert I, Jurispr. 1990, I-00027, r.o. 14 resp. HvJ 26 maart 1992, nr. C-261/90, ECLI:EU:C:1992:149, Reichert II, Jurispr. 1992, I-02149, r.o. 28 en 35

[17] Voor een uitvoerige bespreking, zie L. Sautonie-Laguionie, La fraude paulienne, Paris, LGDJ, 2008, 660-671.

[18] Zie ook D.G. Baird, “Legal Approaches to Restricting Distributions to Shareholders: The Role of Fraudulent Transfer Law” in H. Eidenmüller en W. Schön, The Law and Economics of Creditor Protection, Den Haag, Asser Press, 2008, (199) 212.

[19] Zie recent nog Orb. Gent (afd. Dendermonde) 14 januari 2019, TRV-RPS 2019, 878, noot G. Lindemans.