The Pre-pack Saga Continues: Nederlandse Hoge Raad geeft Europees Hof van Justitie een “tweede kans”

Na Smallsteps (en Plessers), nu Heiploeg

De Nederlandse Hoge Raad heeft afgelopen vrijdag in de context van de pre-pack waarin de Heiploeg concern verkeerde twee prejudiciële vragen gesteld aan het Europees Hof van Justitie. Deze vragen spruiten voort uit de onvrede in de Nederlandse insolventierechtelijke doctrine over het arrest Smallsteps: de redenering van het Hof van Justitie is bekritiseerbaar en de gevolgen van de uitspraak zijn onwenselijk (zie in dat verband bv. een recente empirische studie over het gunstig effect van pre-packs op het behoud van werkgelegenheid). In het voorgemeld arrest Smallsteps heeft het Hof van Justitie (grof gesteld) geoordeeld dat de pre-pack praktijk niet valt onder de categorische uitzondering in artikel 5(1) van de Europese richtlijn 2001/23/EC. Een pre-pack mag dan wel een faillissementsprocedure of soortgelijke procedure zijn (eerste toepassingsvoorwaarde), maar het hoofddoel van een pre-pack is niet de liquidatie van het vermogen van de vervreemder (tweede toepassingsvoorwaarde) én de pre-pack praktijk staat niet onder toezicht van een bevoegde overheidsinstantie (derde toepassingsvoorwaarde). Dat wil zeggen dat bij een pre-pack de werknemers in principe mee moeten overgaan met de overgedragen onderneming (art. 3 van die richtlijn), zij het dat die bepaling geen beletsel vormt voor ontslagen die zijn ingegeven door additionele redenen van economische, technische of organisatorische aard (art. 4 van die richtlijn, de zgn. ETO-redenen). Dit arrest was ook de reden dat het Belgisch stil faillissement nooit het levenslicht heeft gezien.

Met deze twee nieuwe prejudiciële vragen geeft de Nederlandse Hoge Raad aan het Europees Hof van Justitie de kans om haar standpunt in Smallsteps te herzien of te verduidelijken. Het antwoord op die vragen heeft mogelijk ook implicaties voor het Belgisch stil faillissement en/of de gerechtelijke reorganisatie door overdracht onder het gerechtelijk gezag (dat sinds het Europese arrest Plessers met veel onzekerheid is omgeven).

De prejudiciële vragen luiden als volgt: Continue reading “The Pre-pack Saga Continues: Nederlandse Hoge Raad geeft Europees Hof van Justitie een “tweede kans””

Recht op cash-exit onder de WHOA: doorgedreven bescherming van de sterkste schuldeisers

Post door Frederik de Leo (KU Leuven en UHasselt), Wiepke Bartstra (UvA) en Aart Jonkers (UvA)

Het Nederlandse wetsvoorstel voor de Wet Homologatie Onderhands Akkoord (WHOA) maakt een dwangakkoord buiten faillissement mogelijk en voorziet daarbij in een stemming in klassen. Als een klasse tegen het reorganisatieplan stemt, dan kan de rechter alsnog overgaan tot homologatie van dat plan via een categorie-overschrijdende cram down. Artikel 384, lid 4, onderdeel b geeft daarbij aan de tegenstemmende klasse van schuldeisers het recht om uitbetaling in cash geld/contanten te eisen ten bedrage van wat zij naar verwachting in faillissement zou ontvangen. Dit lijkt op het eerst gezicht onschuldig, maar betreft in werkelijkheid een doorgedreven bescherming voor schuldeisers met zekerheidsrechten. Die bescherming is onnodig, in strijd met de grondbeginselen van de WHOA en kan een hold-out positie met nuisance value creëren voor de economisch reeds machtige schuldeisers, ten nadele van de zwakkeren die mogelijk wel bescherming verdienen. Bovendien is deze regel, voor zover ons bekend, uniek in internationaal perspectief en is ze in onze ogen een gevaarlijk experiment. Continue reading “Recht op cash-exit onder de WHOA: doorgedreven bescherming van de sterkste schuldeisers”

Ondertussen in Nederland – hervorming van het insolventierecht

Met de invoering van boek XX WER heeft de Belgische wetgever het insolventierecht recent op punt gesteld. Verwacht wordt dat de coronacrisis op korte termijn tot bepaalde bijsturingen zal leiden. De basis is er echter, met het faillissement (gericht op liquidatie) enerzijds en de gerechtelijke reorganisatie (gericht op continuïteit) anderzijds. In die zin is België voorbereid op de nakende crisis. De situatie is anders in Nederland. Daar woedt het debat over de hervorming van het insolventierecht reeds geruime tijd, met een voor Belgische juristen verrassende academische intensiteit. Dit debat is vorige week in een stroomversnelling geraakt (zie de berichtgeving hierover in het FD). Continue reading “Ondertussen in Nederland – hervorming van het insolventierecht”

CERIL Executive Statement on COVID-19 – Call to Action

On 20 March 2020, the Executive of CERIL (Conference of European Restructuring and Insolvency Law) expressed its deep concern with the ability of existing (European) insolvency legislation to provide adequate responses to the extremely difficult situation in which many companies find themselves as a result of the spread of the COVID-19 (corona) virus. It therefore calls upon EU and European national legislators to take immediate action and adapt insolvency legislations, in order to prevent unnecessary bankruptcies of entrepreneurs. Continue reading “CERIL Executive Statement on COVID-19 – Call to Action”

De openportaalbenadering (nu meer dan ooit)

Elk advocatenkantoor heeft ondertussen via LinkedIn laten weten dat het beschikbaar blijft voor haar cliënten. Dit is het minste van wat – volgens de wetgever – een essentiële beroepsgroep verwacht mag worden. Huidige post is geen reclame maar strekt er gewoon toe de fundamentals van de procedure van gerechtelijke reorganisatie in herinnering te brengen, en dan in het bijzonder de openportaalbenadering. Continue reading “De openportaalbenadering (nu meer dan ooit)”

Wat zijn (buiten)gewone schuldvorderingen in de opschorting? Een buitengewoon actueel vraagstuk

Bijdrage in TBH 2019/10

In het recentste nummer van het Tijdschrift voor Belgisch Handelsrecht (TBH 2019/10) ga ik in op de definitie van (buiten)gewone schuldvorderingen in de opschorting, dewelke relevant is in het kader van gerechtelijke reorganisatieprocedures door collectief akkoord. Hoewel de nieuwe definitie van buitengewone schuldvorderingen in de opschorting, zoals vervat in artikel I.22,14° van het Wetboek van Economisch Recht (WER), aanzienlijk langer is dan de oude definitie in artikel 2(d) van de Wet op de Continuïteit van de Onderneming (WCO), heeft zij niet alle onzekerheid kunnen wegnemen. In tegendeel, recente rechtspraak en doctrine wijst erop dat de nieuwe definitie onduidelijk is (een drietal vonnissen daarover zijn tezamen met mijn bijdrage gepubliceerd in het TBH 2019/10). Continue reading “Wat zijn (buiten)gewone schuldvorderingen in de opschorting? Een buitengewoon actueel vraagstuk”

WHOA – Revolutie in de insolventiepraktijk

Congres EYE Amsterdam, 1 november 2019

Op 1 oktober jl. is het verslag gepubliceerd met de inbreng van de Tweede Kamer van het Nederlandse parlement op het Wetsvoorstel Homologatie Onderhands Akkoord (WHOA). Het Kamerstuk (TK, 35249, nr. 5) is te vinden op de website van de Tweede Kamer. Het antwoord van de Minister wordt in de loop van de komende maand verwacht.

Ook voor de Belgische insolventiegemeenschap is dit wetsvoorstel interessant. Continue reading “WHOA – Revolutie in de insolventiepraktijk”