Heiploeg: Europees Hof van Justitie geeft groen licht voor een wettelijk vastgelegde pre-pack of stil faillissement

In een eerdere post kondigden we aan dat de Nederlandse Hoge Raad in de context van de pre-pack van de Heiploeg-concern twee prejudiciële vragen heeft gesteld aan het Europees Hof van Justitie. Het Europees Hof van Justitie heeft deze vragen vandaag beantwoord. Het arrest vormt een nieuw hoogtepunt in de saga Estro – Plessers – Heiploeg.

Continue reading “Heiploeg: Europees Hof van Justitie geeft groen licht voor een wettelijk vastgelegde pre-pack of stil faillissement”

Geen tweede kans voor pre-pack?

Trouwe lezers van deze blog zijn goed vertrouwd met de rechtspraak van het Europees Hof van Justitie inzake het behoud van de rechten van werknemers bij insolventieprocedures. Arresten zoals Estro en Plessers kennen geen geheimen voor hen. Lezers van deze blog zijn ook op de hoogte van de zaak Heiploeg. Met deze prejudiciële vraag nodigde de Hoge Raad het Hof van Justitie uitdrukkelijk uit om het roer om te gooien. De conclusie van AG Pitruzzella van 9 december 2021 doet vermoeden dat dit niet snel zal gebeuren.

Eeuwige twistappel in deze zaken is de invulling van art. 5.1 Richtlijn 2001/23/EG. Deze bepaling voorziet in volgende uitzondering op het principe (art. 4.1) van de continuiteit van arbeidsovereenkomsten bij de overgang van ondernemingen.

Tenzij de lidstaten anders bepalen, zijn de artikelen 3 en 4 niet van toepassing op een overgang van een onderneming, vestiging of een onderdeel van een onderneming of vestiging wanneer de vervreemder verwikkeld is in een faillissementsprocedure of in een soortgelijke procedure met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder onder toezicht van een bevoegde overheidsinstantie (die een door een overheidsinstantie gemachtigde curator mag zijn).

Om onder de uitzondering te vallen, moet er dus sprake zijn van een (faillissements)procedure met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder (de overige voorwaarden worden hier buiten beschouwing gelaten).

Enkele elementaire opmerkingen ter inleiding. De onderneming, zo zal elke boekhouder zeggen, behoort tot het vermogen van de schuldenaar (in financiële moeilijkheden). Een goede (om niet te zeggen: “de beste”) manier om het vermogen te liquideren, is om de onderneming geheel of gedeeltelijk in going concern over te dragen. Waarom? Om dezelfde reden dat een geassembleerde auto in de regel meer waard is dan de som van het motorblok, de banden en het chassis. In de vereniging van de materiële en immateriële bestanddelen die een onderneming samenstellen en kenmerken, zit een meerwaarde besloten. Soms, niet altijd, wordt iemand bereid gevonden een prijs te betalen voor deze meerwaarde. Een overdracht in going concern gebeurt dan tegen een optimale prijs, met behoud van zoveel mogelijk werkgelegenheid. Iedereen blij! Wanneer dit zo is, kan gesteld worden dat het vermogen van de vervreemder optimaal is vereffend. In continuïteit, maar nog steeds vereffend. Deze banale inzichten worden (overigens) erkend door de AG.

Het veiligstellen van de operationele activiteiten van de onderneming in faillissement, of ten minste van de levensvatbare onderdelen ervan, kan het mogelijk maken dat in het kader van de liquidatie bij de vervreemding van die onderneming of van die onderdelen een hogere prijs wordt verkregen dan bij de verkoop van de afzonderlijke activa. Het staat buiten kijf dat de waarde van een onderneming die nog normaal operationeel is, in de regel duidelijk hoger is dan de waarde van de activa afzonderlijk genomen en dan de waarde van dezelfde onderneming indien bekend zou worden dat zij in een situatie van ernstige financiële problemen verkeert. Bovendien voorkomt het waarborgen van de continuïteit van de bedrijfsactiviteiten ook dat de goodwill verloren gaat, een „activum” met een eigen economische waarde dat bijdraagt tot het vermogen waarop de schuldeisers verhaal kunnen nemen. Het veiligstellen van het operationele karakter van de onderneming heeft dus niet alleen voordelen voor de werkgelegenheid en het sociale beleid, maar kan er ook voor zorgen dat de schuldeisers een hoger bedrag uitbetaald krijgen.

Toch besluit de AG niet dat er sprake is van een (faillissements)procedure met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder. De Nederlandse pre-pack zou daarentegen een procedure zijn met als “hoofddoel” de voortzetting van de activiteit van de onderneming, terwijl art. 5.1 alleen van toepassing zou zijn op procedures die als “hoofddoel” de liquidatie van het vermogen van de schuldenaar beogen. Het onderscheid tussen (en het verband tussen) beide soorten procedures wordt nog nader als volgt toegelicht.

Het is zeker waar, zoals de verwijzende rechter onderstreept, dat de pre-pack tot het kader behoort van de faillissementsprocedure – die er ongetwijfeld toe dient de opbrengst voor de schuldeisers zo hoog mogelijk op te drijven – en dat het ultieme doel ervan is om in de daaropvolgende faillissementsprocedure een wijze van liquidatie mogelijk te maken waarbij (een deel van) de tot het vermogen van de vervreemder behorende onderneming als going concern wordt verkocht zodat een zo hoog mogelijke opbrengst voor de gezamenlijke schuldeisers wordt behaald, zoals wordt vermeld in punt (v) van de eerste prejudiciële vraag, maar dat neemt niet weg dat deze pre-pack er in de eerste plaats toe strekt om te garanderen dat de onderneming, of de levensvatbare onderdelen ervan, wordt voortgezet, omdat juist die continuïteit de voorwaarde is voor een zo hoog mogelijke opbrengst voor de schuldeisers. Deze maximale opbrengst wordt behaald door de onderneming draaiende te houden. Dientengevolge bestaat de voornaamste doelstelling van de pre-pack erin de ondernemingsactiviteiten voort te zetten, en die voortzetting maakt dat de schuldeisers een zo hoog mogelijk bedrag wordt uitbetaald.

De redenering van de AG (en de eerder aangehaalde rechtspraak van het Hof van Justitie waarop deze redenering steunt) kan niet overtuigen.

De overdracht in going concern van een onderneming gebeurt (precies) met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder. Dat deze vorm van liquidatie gepaard gaat met de continuïteit van een vermogensbestanddeel (de onderneming of een deel daarvan) doet hier geen enkele afbreuk aan. Vanuit juridisch oogpunt is er geen enkel verschil tussen een stuksgewijze liquidatie en een liquidatie in going concern. In beide gevallen is er sprake van vermogensvereffening. Het onderscheid naargelang het “hoofddoel” is artificiëel (en voegt een voorwaarde toe die kennelijk niet besloten ligt in art. 5.1)

In casu werden er 210 van de circa 300 werknemers overgenomen. Voor een dergelijk resultaat zouden alle betrokkenen, in de eerste plaats de overnemer, moeten worden gefeliciteerd. Door het rechtskader van deze overdracht te ondergraven, worden dergelijke overnames (die sowieso risicovol zijn) nog minder aantrekkelijk. Waarschijnlijk gevolg: een veel groter verlies van werkgelegenheid. Dit wordt ook erkend door de AG (die dan maar enkele onzekere pistes aanreikt die het hoofdprobleem niet oplossen, zie overweging 79).

In de eerste plaats is er geen twijfel aan dat prefaillissementsprocedures als de pre-pack, voor zover ze bedoeld zijn om verlies van waarde en van werkgelegenheid na de vervreemding van alle activiteiten van een onderneming na faillietverklaring te voorkomen en te vermijden, of ten minste te beperken, een belangrijke rol spelen in de samenleving en dus moeten worden begunstigd. We moeten dus te rigide benaderingen voorkomen die tot gevolg hebben dat dergelijke procedures in de praktijk geen doel treffen. In dat perspectief moet de vraag worden gesteld of een uitlegging van de betrokken bepaling die de verkrijger – in geval van vervreemding van een failliete onderneming of onderdelen daarvan – verplicht het gehele personeelsbestand van de failliete onderneming over te nemen, in sommige gevallen wellicht een afschrikkend effect zal hebben op het gebruik van de pre-pack.

Het risico (dat zowel in de opmerkingen van enkele interveniënten voor het Hof als in de Nederlandse rechtsleer naar voren wordt gebracht) is namelijk dat de toepassing van de bepaling die in deze zaak aan de orde is, in bepaalde situaties in concreto zelfs de algemene doelstelling van bescherming van werknemers die door de richtlijn wordt nagestreefd en die in de punten 32 e.v. van deze conclusie is uiteengezet, kan doorkruisen. Wanneer de overname van het gehele personeelsbestand door de verkrijger van de onderneming in moeilijkheden (of onderdelen ervan) om economische, technische of organisatorische redenen verhindert dat de bedrijfsactiviteiten worden voortgezet, zou het ingaan tegen de belangen van de werknemers om die overname op te leggen. Met andere woorden, als de onderneming op faillissement afstevent en voor de voortzetting van (ten minste een deel van) het bedrijf objectief een reductie van het personeelsbestand of een wijziging van de arbeidsvoorwaarden van de werknemers noodzakelijk is, is het beter dat enkel een deel van de werknemers wordt overgenomen tegen minder gunstige voorwaarden dan dat de onderneming failliet gaat en de werkgelegenheid geheel verloren gaat.

Desondanks komt de AG tot het besluit dat niet voldaan is aan de voorwaarde van art. 5.1. Deze conclusie staat haaks op een elementair begrip van het concrete verloop van een insolventieprocedure. Liquideren is liquideren. Liquideren met maximaal behoud van werkgelegenheid is een bonus, niet iets waar punten voor moeten worden afgetrokken.

Indien het Hof van Justitie deze conclusie volgt (wat mij op basis van de eerder aangehaalde rechtspraak eerder waarschijnlijk lijkt), is het tijd voor een grondig debat over de (diverse) doelstellingen van insolventieprocedures (o.a. het behoud van arbeidsplaatsen en het maximaliseren van waarde voor schuldeisers) en de middelen om deze (divergerende dan wel convergerende) doelstellingen te verwezenlijken. Een dergelijke discussie zal waardevoller zijn dan een zoveelste Europese discussie over één of ander detail van het nationale insolventierecht.

IEAF Call for Papers: The Emerging New Landscape of European Restructuring and Insolvency

2-3 March 2022 in Dublin (Ireland)

The INSOL Europe Academic Forum (IEAF) is inviting submission for its 17th annual conference, taking place from 2-3 March 2022 in Dublin (Ireland). Expressions of interest are invited for the delivery of research papers within the overall academic conference’s theme: “The Emerging New Landscape of European Restructuring and Insolvency

The theme is intended to focus on, inter alia, the following overall topics:

Continue reading “IEAF Call for Papers: The Emerging New Landscape of European Restructuring and Insolvency”

Frankrijk: nieuw zekerhedenrecht en omzetting van de Herstructureringsrichtlijn

Frankrijk heeft de voorbije week belangrijke stappen gezet in het zekerhedenrecht en in het insolventierecht. Het is evident dat beide hand in hand gaan.

Ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021 portant réforme du droit des sûretés wijzigt het zekerhedenrecht. De nieuwe regels beogen bij te dragen tot de rechtszekerheid, de effectiviteit van het zekerhedenrecht versterken en het Franse zekerhedenrecht internationaal aantrekkelijk maken. Voor de registratie van zekerheden zal gewerkt worden met een elektronisch register, iets waar België ondertussen goede ervaringen mee heeft.

Ordonnance n° 2021-1193 du 15 septembre 2021 portant modification du livre VI du code de commerce zet de Herstructureringsrichtlijn om in Frans recht. De nieuwe regels treden reeds in werking op 1 oktober 2021. Frankrijk kan de herfst dus induiken met nieuwe regels om ondernemingen in moeilijkheden te ondersteunen.

Een synthese van de belangrijkste wijzigingen kan hier gelezen worden.

De implementatie van de Europese Herstructureringsrichtlijn: naar een nieuw evenwicht tussen aandeelhouders en schuldeisers?

De Belgische wetgever is naarstig bezig met de implementatie van de Europese Herstructureringsrichtlijn. De meest logische manier om die richtlijn te implementeren naar Belgisch recht is via de reorganisatieprocedure door collectief akkoord (zie hierover reeds eerder mijn blogpost op dit forum en mijn publiek toegankelijke bijdrage in het Nederlandse Tijdschrift voor Insolventierecht). De Belgische wetgever moet daarbij een aantal belangrijke knopen doorhakken. Een greep uit de vragen die bij dit proces rijzen (en die ik al uit eigen overtuiging heb beantwoord in mijn proefschrift, waarvan de commerciële editie op 15 april 2021 bij Intersentia zal verschijnen):

Continue reading “De implementatie van de Europese Herstructureringsrichtlijn: naar een nieuw evenwicht tussen aandeelhouders en schuldeisers?”

Belgium introduces pre-pack reorganisation

A post by guest bloggers Eric Blomme and Cécile Odeurs (Baker McKenzie)

The COVID-19 pandemic has put the rescue of struggling but viable businesses front of the agenda.  The initial response of the Belgian government and legislator was a moratorium on enforcement measures and bankruptcy petitions.  Such moratorium can however not be a structural solution in the long term, and expired on 31 January 2021.

The attention then shifted to the improvement of the existing legal framework.  Fortunately, Belgium already benefits from a pre-bankruptcy moratorium procedure designed to rescue struggling businesses (the “judicial reorganisation”).  Although this procedure is well designed, it does suffer one key drawback: its public nature.  In light of cultural and other factors, the opening of such public procedure often leads to a loss of confidence from suppliers and customers and triggers further loss of value.

In this context, on 11 March 2021, the Belgian Chamber of Representatives approved a law modifying the Belgian insolvency code (the “Pre-Pack Law“).  The Pre-Pack Law will shortly be published in the Belgian State Gazette and enter into effect.  The Pre-Pack Law will introduce, among other measures, a non-public pre-pack reorganisation.  The key features of this pre-pack reorganisation are as follows:

Continue reading “Belgium introduces pre-pack reorganisation”

Freezing out the minority shareholders of Altice Europe: how protective is Dutch law?

On 11 September 2020, Altice Europe announced that it had entered into an agreement with its 78% controlling shareholder, Patrick Drahi, on an all-cash offer of EUR 4.11 per share for all shares in Altice Europe. Mr Drahi has also announced his intention to freeze out any non-tendering shareholders, either through a statutory squeeze-out procedure or through a post-offer merger or asset sale.

In two letters (available here and here), Lucerne Capital Management, a hedge fund, voiced its opposition against the deal, stating that “the vast majority of Altice Europe’s minority shareholders believe that the public offer is nothing more than an illicit attempt by Mr Drahi to exploit the Covid-19 pandemic to yet again transfer massive value to himself, to the detriment of the minority shareholders”. Lucerne also initiated proceedings with the Amsterdam Enterprise Chamber, requesting the court to appoint three independent directors and to block the post-offer merger and asset sale. Three other investment funds, Sessa, Sheffield and Winterbrook filed similar proceedings. Their main criticism was aimed at the post-offer freeze-out techniques. Continue reading “Freezing out the minority shareholders of Altice Europe: how protective is Dutch law?”

Eén plus één is niet altijd twee : Hof van Cassatie over schadebegroting bij post-acquisitie geschillen

In een arrest van 4 december 2020 (C.19.0342.N) oordeelde het Hof van Cassatie over de schadebegroting van de persoonlijke schade in hoofde van de koper bij een post-acquisitie geschil. Het Hof bevestigt hierin dat het verschil tussen de werkelijke financiële situatie van de vennootschap enerzijds en een overschatting van deze financiële situatie in de referentiebalans anderzijds niet zomaar gelijk te stellen valt met de schade van de koper van de doelvennootschap. Continue reading “Eén plus één is niet altijd twee : Hof van Cassatie over schadebegroting bij post-acquisitie geschillen”

Herstructureringsprocedures in België, Nederland en de richtlijn (TvI 2020/40)

De omzetting van de Herstructureringsrichtlijn in België: veel werk, weinig tijd

Eerder dit jaar werd mij door de redactie van het Tijdschrift voor Insolventierecht (TvI) gevraagd een bijdrage voor te bereiden over de vraag hoe de Europese Herstructureringsrichtlijn naar huidige verwachting in België zal worden geïmplementeerd, afgezet tegen de Nederlandse WHOA en de Europese Herstructureringsrichtlijn. Het resultaat daarvan is te vinden in het recentste nummer van het TvI. Hoewel verschenen in een Nederlands tijdschrift, is de bijdrage ook bijzonder relevant voor de Belgische jurist én wetgever. Ik ben dan ook dankbaar dat de uitgever mij de toestemming heeft gegeven om de publishers version via het Corporate Finance Lab te verspreiden (zie infra).

In wat volgt, som ik kort enkele elementen op die in de bijdrage aan bod komen. Wellicht zijn veel van de gehanteerde termen voor de Belgische jurist nog onduidelijk of zelfs onbekend. Het is immers opvallend dat, in vergelijking met de Nederlandse doctrine (waar tijdschriften volledige afleveringen aan de WHOA spenderen), in de Belgische doctrine amper aandacht wordt gespendeerd aan de Herstructureringsrichtlijn. Nochtans zou de omzetting van de richtlijn er in principe al moeten zijn tegen 17 juli 2021 (al is uitstel nog wel mogelijk). Helaas stellen we vast dat de Belgische wetgever daarover nog weinig tot niets heeft bekend gemaakt. De elementen die in de bijdrage aan bod komen, zijn dan ook mijn eigen analyses. Komen aan bod:

Continue reading “Herstructureringsprocedures in België, Nederland en de richtlijn (TvI 2020/40)”

De omzetting van de Herstructureringsrichtlijn: opportuniteiten en uitdagingen

Op de jaarlijkse studiedag van TIBR mocht ik gisteren een voordracht geven over de omzetting van de Herstructureringsrichtlijn. Deze omzetting moet in principe uiterlijk op 17 juli 2021 een feit zijn. In mijn presentatie heb ik de grote lijnen van de richtlijn geschetst, na deze gesitueerd te hebben in de toenemende Europeanisering van het insolventierecht.

De Belgische wetgever kan de richtlijn op minimalistische of maximalistische wijze benaderen. Dat het Belgische insolventierecht zal wijzigen, en op bepaalde punten zelfs vrij fundamenteel, is evenwel een feit. Zo blijft het insolventierecht in de steigers staan.

De meest in het oog springende wijzigingen zijn de opdeling van schuldeisers in categorieën, de categorie-overschrijdende cram down en de mogelijkheid om aandeelhouders (rechtstreeks) in het herstructureringsplan te betrekken. Werk op de plank voor de (nieuwe) beleidsverantwoordelijken dus.

De slides van de presentatie zijn hier te vinden:

Geen tweede zit voor koppige schuldenaren

Nadat een reorganisatieplan goedgekeurd is door de schuldeisers, moet het gehomologeerd worden door de insolventierechtbank. De homologatie kan slechts geweigerd worden bij niet-naleving van de pleegvormen of wegens schending van de openbare orde (art. XX.79, § 3 WER). Indien de rechtbank een probleem vaststelt, mag zij bij een met redenen omklede beslissing en vooraleer recht te doen, aan de schuldenaar toestaan een aangepast reorganisatieplan aan de schuldeisers voor te leggen (een derde zit is niet mogelijk).

Met een arrest van 18 september 2020 (C.20.0115.N/3) maakt het Hof van Cassatie duidelijk dat dit een mogelijkheid (en geen verplichting) betreft voor de insolventierechter. Omgekeerd is het een gunst (en geen recht) voor de schuldenaar.

Indien de insolventierechtbank of de rechter in hoger beroep de schuldenaar kan toelaten om een aangepast reorganisatieplan ter goedkeuring aan de schuldeisers voor te leggen, dan is deze hiertoe niet verplicht. Een dergelijke weigering kan verantwoord zijn door de gering geachte slaagkansen van een aangepast reorganisatieplan

Een schuldenaar die niet erkent dat er een probleem is met het oorspronkelijke plan en dan ook niet bereid blijkt het oorspronkelijke plan op concrete wijze aan te passen, behoeft geen tweede kans.

Kan een bijzonder bevoorrechte schuldvordering kwalificeren als een buitengewone schuldvordering in de opschorting?

Orb. Gent (afd. Gent) 15 september 2020

De ondernemingsrechtbank Gent (afd. Gent) heeft zich op 15 september 2020 uitgesproken over de vraag of een schuldeiser met een bijzonder voorrecht (in casu het voorrecht van de onbetaalde verhuurder) in een reorganisatieprocedure door collectief akkoord kan kwalificeren als een buitengewone schuldeiser in de opschorting (zoals bericht door TIBR).

De twijfel daarover is ontstaan sinds de inwerkingtreding van Boek XX WER. In vergelijking met het voormalige artikel 2, d) van de wet op de continuïteit van de ondernemingen (WCO) is de formulering van de definitie van buitengewone schuldvorderingen in de opschorting gewijzigd. Artikel I.22, 14° WER definieert buitengewone schuldvorderingen in de opschorting als “de schuldvorderingen in de opschorting die gewaarborgd zijn op het ogenblik van de opening van de procedure van gerechtelijke reorganisatie, door een zakelijke zekerheid, en de schuldvorderingen van de schuldeisers-eigenaars; de schuldvordering is slechts buitengewoon ten belope van het bedrag waarvoor, op de dag van de opening van een procedure van gerechtelijke reorganisatie, een inschrijving of registratie is genomen, of wanneer geen inschrijving of registratie is genomen, ten belope van de realisatiewaarde in going concern van het goed of indien het onderpand betrekking heeft op specifieke verpande schuldvorderingen, de boekhoudkundige waarde; de hiervoor omschreven beperking is slechts van toepassing met het oog op de uitwerking en stemming van het reorganisatieplan, zoals bedoeld in de artikelen XX.72 tot XX.83.” (eigen benadrukking). De definitie van buitengewone schuldvorderingen in de opschorting onder het voormalige artikel 2, d) WCO luidde als volgt: “de schuldvorderingen in de opschorting die gewaarborgd zijn door een bijzonder voorrecht of een hypotheek en de schuldvorderingen van de schuldeisers-eigenaars” (eigen benadrukking). De vraag rijst of het begrip zakelijke zekerheden in het WER óók de bijzondere voorrechten omvat. Continue reading “Kan een bijzonder bevoorrechte schuldvordering kwalificeren als een buitengewone schuldvordering in de opschorting?”

Corporate insolvency law – seen from a comparative perspective

A guestpost by Prof. Dr. Reinhard Bork (Universität Hamburg)

 

The financial shipwreck of a company is a customary event in nearly all states of the world. Most jurisdictions have special statutes addressing this topic and they are – beyond terminological issues – all dealing with the same questions: how is the term “insolvency” defined? How are insolvency proceedings commenced? What are the responsibilities of the court on the one hand and of the Insolvency Practitioner on the other hand? Are there various classes of creditors and what are their procedural and substantive rights? How is the insolvency estate determined? What are the effects of the opening of insolvency proceedings on the estate? What are the consequences for executory contracts or rights to set-off? Can transactions performed prior to the opening of insolvency proceedings be reversed to the benefit of the general body of creditors? What is the legal position of secured creditors? Is restructuring of an insolvent company a possible scenario and what are the differences between liquidation and restructuring proceedings? Which rules apply to cross-border affairs, e.g. to assets located in a foreign jurisdiction? Continue reading “Corporate insolvency law – seen from a comparative perspective”

Ondertussen in Nederland: WHOA aangenomen door Tweede Kamer

Op 26 mei 2020 werd het Nederlandse Wetsvoorstel Homologatie Onderhands Akkoord (WHOA) met algemene stemmen aangenomen door de Tweede Kamer. De officiële tekst van het gewijzigde wetsvoorstel is nu te vinden op de website van de Eerste Kamer, waar het wetsvoorstel thans aanhangig is.

Een week ervoor (op 19 mei 2020) had de Tweede Kamer ook al gestemd over de amendementen die gezamenlijk door de ChristenUnie, de PvdA en de SP op de WHOA waren ingediend. Vier amendementen werden aangenomen: Continue reading “Ondertussen in Nederland: WHOA aangenomen door Tweede Kamer”

The Pre-pack Saga Continues: Nederlandse Hoge Raad geeft Europees Hof van Justitie een “tweede kans”

Na Smallsteps (en Plessers), nu Heiploeg

De Nederlandse Hoge Raad heeft afgelopen vrijdag in de context van de pre-pack waarin de Heiploeg concern verkeerde twee prejudiciële vragen gesteld aan het Europees Hof van Justitie. Deze vragen spruiten voort uit de onvrede in de Nederlandse insolventierechtelijke doctrine over het arrest Smallsteps: de redenering van het Hof van Justitie is bekritiseerbaar en de gevolgen van de uitspraak zijn onwenselijk (zie in dat verband bv. een recente empirische studie over het gunstig effect van pre-packs op het behoud van werkgelegenheid). In het voorgemeld arrest Smallsteps heeft het Hof van Justitie (grof gesteld) geoordeeld dat de pre-pack praktijk niet valt onder de categorische uitzondering in artikel 5(1) van de Europese richtlijn 2001/23/EC. Een pre-pack mag dan wel een faillissementsprocedure of soortgelijke procedure zijn (eerste toepassingsvoorwaarde), maar het hoofddoel van een pre-pack is niet de liquidatie van het vermogen van de vervreemder (tweede toepassingsvoorwaarde) én de pre-pack praktijk staat niet onder toezicht van een bevoegde overheidsinstantie (derde toepassingsvoorwaarde). Dat wil zeggen dat bij een pre-pack de werknemers in principe mee moeten overgaan met de overgedragen onderneming (art. 3 van die richtlijn), zij het dat die bepaling geen beletsel vormt voor ontslagen die zijn ingegeven door additionele redenen van economische, technische of organisatorische aard (art. 4 van die richtlijn, de zgn. ETO-redenen). Dit arrest was ook de reden dat het Belgisch stil faillissement nooit het levenslicht heeft gezien.

Met deze twee nieuwe prejudiciële vragen geeft de Nederlandse Hoge Raad aan het Europees Hof van Justitie de kans om haar standpunt in Smallsteps te herzien of te verduidelijken. Het antwoord op die vragen heeft mogelijk ook implicaties voor het Belgisch stil faillissement en/of de gerechtelijke reorganisatie door overdracht onder het gerechtelijk gezag (dat sinds het Europese arrest Plessers met veel onzekerheid is omgeven).

De prejudiciële vragen luiden als volgt: Continue reading “The Pre-pack Saga Continues: Nederlandse Hoge Raad geeft Europees Hof van Justitie een “tweede kans””

%d bloggers like this: