The underestimated role of tax law in promoting asset partitioning ánd discouraging selective de-partitioning

Asset partitioning refers to limited liability (or: owner shielding) and entity shielding. In both cases a pool of assets is allocated to a pool of liabilities.

The economic justifications of limited liability and entity shielding typically refer – sometimes implicitly – to the situation of many shareholders in a business. Hansmann and Squire refer to this type of asset partitioning as external asset partitioning (“External and Internal Asset Partitioning: Corporations and Their Subsidiaries, The Oxford Handbook of Corporate Law and Governance (Forthcoming)”; Yale Law & Economics Research Paper No. 535, 2.). Asset partitioning is also used within a business to make separate pools of assets and liabilities; this is internal asset partitioning (ibid.). A typical example is a corporate group, where the business as an economic unity is internally, through affiliates, divided in separate pools of assets.  We also consider a company owned (or primarily owned) by a single shareholder as internal asset partitioning, even if that shareholder is a physical person. The economic unity between the single shareholder and the business of her company is similar to, if not stronger than, that between the separate entities of a corporate group.

Asset partitioning builds walls between pools of assets and liabilities. Sometimes the insiders themselves disregard the asset partitioning which they have set up themselves. This is referred to as selective de-partitioning. A crude example is the single shareholder or the parent company extracting assets from its company or subsidiary or shifting liabilities towards it. A more sophisticated example is a guarantee of one entity of a group towards another entity of the group. Often legal rules provide the creditors of the shareholders of a company with remedies against selective de-partitioning. In such a case the law reinforces the walls of asset partitioning.

We will use Belgian law as an example of how an entity-focussed tax law can favour asset partitioning and discourage selective de-partitioning. Continue reading “The underestimated role of tax law in promoting asset partitioning ánd discouraging selective de-partitioning”

‘La bonne foi la plus stricte’

Een flexibel vennootschapsrecht vraagt een scherpe fiduciaire verplichting

Zoals bekend had in een eerste periode na de afkondiging van de Code Civil de goede trouw van artikel 1134 BW lang niet de belangrijke functie die het vandaag heeft in het contractenrecht. Eén van de auteurs die een belangrijke rol heeft gespeeld bij het aanzwengelen van de rol van goede trouw in het Franse – en bij uitbreiding Belgische – recht is René Demogue (1872-1938). De argumentatie hiervoor vond Demogue in het contract van vennootschap (vandaag zouden we zeggen: de maatschap). De goede trouw die bij de maatschap werd aanvaard zag hij als de uitdrukking van een algemene regel voor alle overeenkomsten:

“Les contrats forment une sorte de microcosme; c’est une petite société où chacun doit travailler pour un but commun qui est la somme des buts individuels poursuivis par chacun, absolument comme dans la société civile ou commercial. Alors, à l’opposition entre le droit du créancier et l’intérêt du débiteur, tend à se substituer une certaine union.“

(R. Demogue, Traité des obligations en général, VI, 1931, nr. 3.)

Hoewel niemand het resultaat betwist, lijkt de redenering van Demogue me betwistbaar. Een vennootschap is geen contract zoals een ander. In een gewone overeenkomst hebben partijen tegengestelde belangen die ze egoïstisch mogen nastreven; de eisen van de goede trouw stellen hieraan negatieve grenzen. In een vennootschap is er een gemeenschappelijk belang; de eisen van de goede trouw leggen bij de behartiging van het samenlopend belang meer verregaande positieve plichten op. Als de regels van de maatschap de uitdrukking vormen van een gemeen recht, is het er een voor wat de hedendaags doctrine soms wel organizational contracts noemt.

*    *
*

De eisen van de goede trouw in een vennootschapscontext zijn onder meer veel ruimer dan louter het verbod op rechtsmisbruik. Geens en Wyckaert schrijven: Continue reading “‘La bonne foi la plus stricte’”

Where (Law and) Economics Went Wrong

Reflections of a lawyer upon David Colander and Craig Freedman, Where Economics Went Wrong. Chicago’s Abandonment of Classical Liberalism, Princeton University Press, 2019, xii + 267 p.

In Where Economics Went Wrong. Chicago’s Abandonment of Classical Liberalism David Colander and Craig Freedman argue that economics went wrong when economic policy recommendations were presented as applied science. Policy, according to the authors,

“needs to be drawn from a complicated blend of judgments about ambiguous empirical evidence, normative judgements and sensibilities that may be framed, but are not determined, by scientific theory. Put another way, economic policy is a blend of engineering and judgment – an “art and craft”, not a scientific endeavor that follows from economic theory.” (p. 1 – with “sensibilities” they refer to essential policy considerations and factors that are not easily measured or quantifiable, see p. 163, note 1)

They do not dispute that there is a scientific branch of economics, but an economist should not make policy recommendations with the aura of an economic scientist. Policy decisions are too messy for a crisp scientific methodology and, while they should be informed and illuminated by economic science, they are not determined by it. The “ought” of policy precepts rarely follows directly from the “is” of economic science. Continue reading “Where (Law and) Economics Went Wrong”

Nagelaten bekentenis van een onboetvaardig examinator

Tevens: vingerwijzingen bij het schrijven van een juridisch advies

De eerste examenperiode is dood en bijna begraven. De vrijheid van een nieuw semester is een goede gelegenheid voor enkele reflecties over winnende strategieën bij het beantwoorden van examenvragen. We doen dit voor de courante examenvorm van een vraag om een juridisch advies.  Hopelijk zijn de vingerwijzingen ook nuttig voor jonge juristen die gevraagd worden om advies te geven.

We starten met een akelig geheimpje over examinatoren; we bespreken de implicaties van de partijdige en voorspellende aard van een advies; en we eindigen met een syllabus errorum: een niet-uitputtende bespreking van courante valkuilen.

Only human after all: gebruiksaanwijzing voor de omgang met examinatoren

(1)

Als je schrijft, – wat je ook schrijft –, moet je altijd de lezer voor ogen houden. Die lezer is een mens. Die mens heeft misschien slecht geslapen, staat hoogstwaarschijnlijk onder tijdsdruk, heeft misschien geen intrinsieke interesse in je tekst en zou zich veel liever overgeven aan de verzamelde werken van Kavafis of de laatste aflevering van Temptation Island.

Die menselijkheid is ongetwijfeld een ernstig gebrek in hoofde van de lezer, maar wel een dat het probleem van de schrijver is. De lezer heeft altijd gelijk, zelfs al heeft de lezer ongelijk. Continue reading “Nagelaten bekentenis van een onboetvaardig examinator”

Feniks-vennootschappen naar Belgisch recht

De goederen van een onderneming zullen in het economisch verkeer vaak als een eenheid worden beschouwd. Deze goederen worden immers verbonden door één gezamenlijke bestemming, nl. de betrokken economische activiteit. In de regel zal de waarde van het geheel van de ondernemingsgoederen ook groter zijn dan de som van de waarde van de afzonderlijke onderdelen. De ondernemingsgoederen in hun geheel bieden immers een winstvermogen dat bij een opsplitsing verloren gaat (going-concern-waarde). Naar die meerwaarde van de onderneming als een geheel wordt vaak verwezen als naar goodwill of clientèle. Dit is de waarde die voortvloeit uit de mogelijkheid van toekomstige bestellingen en dit dankzij de activa van de onderneming. Clientèle is aldus een bijkomende waarde die de onderneming heeft bovenop de waarde van de lichamelijke en onlichamelijke activa in juridische zin.

Clientèle wordt vaak omschreven als een res nullius. In de zakenrechtelijke zin van het woord is het echter helemaal géén res: enkel bedrijfseconomisch is het een goed. Mertens drukt het in een andere context zo uit: “Cliënteel is dan (slechts) in die zin ‘eigendom’ dat de ‘afwerving’ ervan slechts toegestaan is wanneer die volgens de gekende spelregels (en dus op rechtmatige wijze) gebeurt.” (D. Mertens, “Bescherming van cliënteel”, RW 2010-11, (1458) 1468, nr. 15.) Een gerechtvaardigde verwachting op toekomstige contracten is geen goed in de klassieke zakenrechtelijke zin, zelfs geen onlichamelijk recht (zie E. Dirix, “Overdracht van en beslag op toekomstige schuldvorderingen, In het nu, wat worden zal, Opstellen Schoordijk, Deventer, Kluwer, 1991, (39) 43, nr. 5).

Dit heeft belangrijke gevolgen indien schuldeisers de goederen willen uitwinnen. De onderneming bestaat immers uit afzonderlijke goederen met een verschillende aard (roerende en onroerende, lichamelijke en onlichamelijke). Continue reading “Feniks-vennootschappen naar Belgisch recht”

De bescherming van de rechten van de mens door een rechtspersoon: een nieuwe rechtsvordering in het collectief belang

Art. 17 Ger.W. gewijzigd en de rechtsvorderingen ter bescherming van collectieve belangen op mekaar afgestemd

Artikel 137 van de Wet van 21 december 2018  houdende diverse bepalingen betreffende justitie (Staatsblad 31 december 2018) vult artikel 17 van het Ger.W. (vereiste van hoedanigheid en belang)  aan met de volgende alinea:

“De rechtsvordering van een rechtspersoon, die de bescherming beoogt van de rechten van de mens of fundamentele vrijheden zoals zij zijn erkend in de Grondwet en in de internationale instrumenten die België binden, is eveneens ontvankelijk onder de volgende voorwaarden:
1° het maatschappelijk doel van de rechtspersoon is van bijzondere aard, onderscheiden van het nastreven van het algemeen belang;
2° de rechtspersoon streeft op duurzame en effectieve wijze dit maatschappelijk doel na;
3° de rechtspersoon treedt op in rechte in het kader van dat maatschappelijk doel, met het oog op de verdediging van een belang dat verband houdt met dat doel;
4° de rechtspersoon streeft met zijn rechtsvordering louter een collectief belang na.”

Continue reading “De bescherming van de rechten van de mens door een rechtspersoon: een nieuwe rechtsvordering in het collectief belang”

Save the date: studieavond ‘grondige studie insolventierecht’ UA op 19 december 2018

Naar jaarlijkse traditie organiseren de studenten van de grondige studie insolventierecht aan de Universiteit Antwerpen opnieuw een studieavond, onder begeleiding van prof. dr. Stijn De Dier en prof. dr. Melissa Vanmeenen. Op de elfde editie van deze studieavond worden specifieke thema’s belicht binnen de wetgevende wijzigingen die het insolventierecht in 2018 heeft gekend.

De studieavond gaat door op woensdag 19 december 2018 om 19 u in aula R002 Stadscampus UA, Rodestraat 14, Antwerpen, gebouw R. Deelname is gratis en iedereen is welkom.

Een uitgebreider programma volgt na de selectie van studenten die hun essay mogen presenteren.