Marktfalingen bij ‘small claims’: nood aan collectieve actie

Bij kleine schadegevallen, de zgn. small claims, is de schade van elke individuele eiser te gering om hem aan te zetten tot het instellen van een (kostelijk) geding. De totale maatschappelijke kost kan weliswaar aanzienlijk zijn aangezien potentiële schadeverwekkers dan onvoldoende afgeschrikt worden bij het stellen van hun schadelijke gedragingen. Dit doet zich typisch voor bij inbreuken op het consumentenrecht en het mededingingsrecht (zowel voor schade geleden door consumenten als kleinere bedrijven).

Privaatrechtelijke handhavingsacties blijven uit wanneer bij small claims de individuele schadevergoedingen niet opwegen tegen de proceskosten. Een suboptimale handhaving van het recht is dan het gevolg van de zgn. ‘rationele apathie’ t.a.v. rechtsgedingen. Die apathie doet zich voor wanneer de investeringen in een rechtsgeding, o.a. ten gevolge van advocatenkosten, te hoog ingeschat worden t.a.v. de mogelijke verwachte opbrengst. Gebrek aan informatie werkt verdere risico-aversie m.b.t. verlies t.o.v. rechtsgedingen in de hand. Het leidt ook tot ‘vrijbuitersgedrag’ waarbij schadelijders eerst opportunistisch de kat uit de boom kijken om dan mee te surfen op de procedures van anderen. Wanneer dan iedereen zo redeneert heeft dit tot gevolg dat niemand het initiatief neemt tot een rechtsgeding(Faure, M. & Visscher, L., “Mass Damages in the Netherlands”, in Don’t Take it seriously. Essays in Law and economics, 389-410. Cambridge: Intersentia, 2018).

Volgens het Coase-theorema is er nood aan overheidsinterventie wanneer de transactiekosten van vrijwillige interacties om tot (markt)oplossingen te komen te hoog zijn. In het geval van small claims wordt dit bereikt door het bundelen van rechtsgedingen, m.a.w. door collectieve verhaalprocedures in het recht op te nemen. Door het delen van de proceskosten sensu lato over meer eisers worden ten gevolge van zgn. schaalvoordelen voor elke eiser de proceskosten gereduceerd, opdat die kosten beter kunnen opwegen tegen de beperkte opbrengsten per eiser. Het biedt een oplossing voor het probleem van de rationele apathie, evenals van het vrijbuitersgedrag wanneer het resultaat van de collectieve vordering ten goede komt van de groepsleden.

Om op die wijze de privaatrechtelijke handhaving van small claims te stimuleren is wel een aangepast ‘design’ van collectieve verhaalprocedures nodig. Meer bepaald is daarbij de grootte van de groep en de wijze waarop die gevormd wordt van belang. Daarbij worden twee systemen onderscheiden. Vooreerst is er het opt-in-systeem, dat de vrijheid (maar dus ook de verplichting) laat aan alle individuen om toe te treden tot de procedure. Alleen wie toegetreden is, wordt dan gebonden door de uitkomst van het proces en kan genieten van de schadevergoeding die toegekend wordt. Juristen leggen traditioneel de klemtoon op de vrijheid van het individu en het beginsel van partijautonomie, wat een van de redenen kan zijn om het opt-in-systeem te verkiezen. Ondertussen heeft de ervaring echter geleerd dat een opt-out-systeem vaak effectiever is. Daarin wordt iedereen geacht de groep te vervoegen, tenzij hij er uitdrukkelijk afstand van neemt. Ook economen zijn voorstander van deze optie om verschillende redenen. Zo maakt het de groep zo groot mogelijk, zodat de kosten per deelnemer sterk dalen. Het biedt een betere oplossing voor het rationele apathieprobleem en het vermijdt vrijbuitersgedrag. De uitkomst van de procedure geldt dan immers t.o.v. alle benadeelden die zich niet hebben uitgesloten van de groep. Tenslotte laat het ook een grotere afschrikking toe in hoofde van potentiële schadeverwekkers.

Valkuilen in de procedure: nood aan monitoring

Collectieve verhaalprocedures bieden niet alleen voordelen, maar houden ook in dat iemand als vertegenwoordiger moet handelen in naam van de groep, wat opnieuw principaal-agent-problemen kan opleveren. In elke cliënt-vertegenwoordiger-relatie bestaat het gevaar dat de vertegenwoordiger (agent) zijn eigen belangen nastreeft in plaats van die van de cliënt (principaal). Dit omdat het vaak moeilijk is voor de cliënt om de kwaliteit van het werk van de vertegenwoordiger te beoordelen. Dat probleem wordt uitvergroot bij collectieve vorderingen. De juridische problematiek is er veelal complexer en het belang van elk individu in de groep is klein. Individuele schadelijders hebben dan weinig incentives om het gedrag van de vertegenwoordiger te controleren.

Een governance mechanisme dat de belangen van de agent meer in lijn met die van de principaal kan brengen, zou kunnen bestaan in een adequaat vergoedingssysteem van de agent. Zo kan een deelname van de groepsvertegenwoordiger in de opbrengst van het rechtsgeding motiveren tot het maximaliseren van de (schade)vergoedingen ten bate van de eisers. Een voorbeeld zijn de contingency fees die gebruikelijk zijn in de V.S.A. (met een traditioneel onderscheid tussen contingency fees sensu stricto, waarbij de vertegenwoordiger geen of een beperkt basis basisbedrag krijgt, plus een bonus bij winst, en damages based agreements, waarbij de vertegenwoordiger (bijkomend) een percentage van de toegekende schadevergoeding ontvangt). Tegelijkertijd impliceren zulke vergoedingssystemen dat er heel wat ‘upfront’ investeringen door de groepsvertegenwoordigers dienen gedragen te worden zodat die in feite het proces pre-financiert. Het gevaar is dan, wanneer de vertegenwoordiger die kosten dient te dragen, hij gemakkelijker zal ingaan op een voorstel tot minnelijke schikking – zelfs aan lagere bedragen – waarmee de cliënten weinig gebaat zijn.

Dit laatste gevaar doet zich niet voor bij een systeem van uurloonvergoedingen. In dat geval kan echter een omgekeerd belangenconflict rijzen. De advocaat heeft er dan belang bij een minnelijke schikking te weigeren, zodat hij zijn aantal betaalde uren (billing hours) kan opdrijven.

Een andere valkuil is dat collectieve vorderingen ook strategisch misbruikt kunnen worden om met ongefundeerde rechtszaken toch vergoedingen af te dwingen van kwetsbare verweerders. Veel ophef ter zake veroorzaakten de excessen in de V.S.A. m.b.t. ‘private securities litigation’. Het gaat daarbij veelal om zgn. frivole schadeclaims: de kans dat een aangeklaagd bedrijf of bank veroordeeld wordt, is dan weliswaar zeer klein, maar een eventuele veroordeling zou wel enorme gevolgen hebben inzake een te betalen schadevergoeding evenals inzake eigen reputatieschade. Om dat te voorkomen kunnen verweerders genoopt worden tot schikkingen, in dit geval ‘blackmail settlements’ genaamd.

Ten einde voorgaande valkuilen tegen te gaan, moeten veiligheidsvoorzieningen (safeguards) in de procedure ingebouwd worden. Meer bepaald kan ‘rechterlijke monitoring’ aangewezen zijn. De rechter dient dan toezicht te houden door een voorafgaande screening van de ingestelde vorderingen op hun verdiensten, door de termen van minnelijke schikkingen te beoordelen, evenals de vergoedingen van de vertegenwoordigers-advocaten mede te homologeren.

De slotsom is dan dat, gegeven de complexe afruil tussen de voor- en nadelen van collectieve verhaalprocedures, het de specifieke juridische modaliteiten daarvan zijn die de netto positieve bijdrage tot de maatschappelijke welvaart bepalen.

Lees of het Belgisch recht een netto-positieve bijdrage levert in D. Heremans en M. Verhulst, “Collectieve verhaalprocedures: een betere rechtsbescherming?” in Valkuilen in recht en economie (die Keure, 2024). Op 21 februari is er een voorstelling van dit boek.

Dirk Heremans en Michiel Verhulst

De bundel Valkuilen in recht en economie (die Keure, 2024) omvat een staalkaart omvat van veertig jaar Leuvense bijdragen op het raakvlak van recht en economie, sinds in 1990 de eerste colleges in “Economic Analysis of Law” van start gingen met Dirk Heremans:

Interdisciplinaire rechtseconomische methodologie

• Dirk Heremans en Joeri Vananroye – Rechten en krommen: kwalitatieve interdisciplinaire rechtseconomie
• Dirk Heremans – Geletterden en gecijferden. Kwantitatief en empirisch innovatief denken
• Wim Moesen en Anouk Vermeyen – Behoorlijk beleid en bekwaam bestuur: vertrouwen in rechtsinstellingen en civiel kapitaal

Vennootschapsrecht en corporate governance

• Koen Geens – Het vennootschapsrecht heeft voor elke tijd wat wils: (i) van beschermer van schuldeisers naar dienaar van aandeelhouders
• Koen Geens – Het vennootschapsrecht heeft voor elke tijd wat wils: (ii) van dienaar van aandeelhouders naar behoeder van duurzaamheid
• Joeri Vananroye – Over huwelijken, kloosters en vennootschappen: een vergelijking op vlak van governance en ledenaantal
• Sofie Cools en Maxime Verheyden – Vennootschappen met een sociaal doel: een complexe uitdaging voor de agency-theorie
• Tom Vos – Controlerende aandeelhouders en duurzame corporate governance: BFF’s of faux amis?

Faillissementsrecht en financiële governance

• Frederik De Leo – Aandeelhouders, schuldeisers en herstructureringen
• Cynthia Van Hulle – Bankroetwetgeving noodzakelijkerwijs “bankroet”?: de visie van een economist
• Dirk Heremans – Het Protocol op de Bankautonomie. Klap op de vuurpijl in Belgische bankencrisis?

EU governance interne markt en mededinging

• Tinne Heremans – Europese interne markt voor vrije beroepen en andere gereguleerde dienstverleners: een illusie?
• Patrcik Van Cayseele – Economie en recht in mededinging ‘The Good, the Bad and the Ugly”
• Dirk Heremans – EU Toezicht staatssteun in de bankencrisis. Regen in Brussel, opklaringen in Parijs

Procedurerecht en gerechtelijke governance van geschillen

• Dirk Heremans en Michiel Verhulst – Collectieve verhaalprocedures: een betere rechtsbescherming?
• Sandra Rousseau – Milieustrafzaken: zijn advocaten de kosten waard?
• Arthur Dyevre – Aanklagen of schikken? Zijn partijen rationeel of verlies-avers?

Staatsrecht, federalisme en political governance

• Dirk Heremans – Institutionele en bevoegdheidsimpasses in de Belgische staatshervormingen. Economisch federalisme voor political governance
• Dirk Heremans en Erik Buyst – Financiële valkuilen in 40 jaar Belgische staatshervorming
• Dirk Heremans – Naar het Leuvens fiscaal financieringsmodel voor political governance

Schrijf hier in voor de boekvoorstelling op 21 februari 2024.

Over de auteurs

Erik Buyst, gewoon hoogleraar Economische Geschiedenis, Departement Economie, F.E.B.; doctor in de Geschiedenis KU Leuven, M.A. Economics Northwestern University

Sofie Cools, docent Vennootschapsrecht, Jan Ronse Instituut voor Vennootschaps- en Financieel Recht, KU Leuven; hoogleraar duurzaam vennootschapsrecht Van der Heijden Instituut, RU Nijmegen; LL.M. Harvard University

Frederik De Leo, gastprofessor KU Leuven en UHasselt; doctor in de Rechtsgeleerdheid, KU Leuven; advocaat bij NautaDutilh

Arthur Dyevre, hoofddocent Rechtstheorie, Rechtsinstellingen en Empirische Jurisprudentie, Centre for Empirical Legal Studies, KU Leuven

Koen Geens, emeritus gewoon hoogleraar Vennootschapsrecht en Financieel Recht KU Leuven; LL.M. Harvard University; kamerlid, voormalig Minister van Financiën en Minister Van Justitie

Dirk Heremans, emeritus gewoon hoogleraar Monetaire en Financiële Economie, Departement Economie, F.E.B. en Rechtseconomie, Faculteit Rechtsgeleerdheid, KU Leuven; doctor in de rechten KU Leuven, Ph.D. Economics University of California, U.C.L.A.

Tinne Heremans, administrateur DG GROW Europese Commissie; doctor in de rechtsgeleerdheid KU Leuven; LL.M. Cornell University

Wim Moesen, emeritus gewoon hoogleraar Openbare Financiën, Departement Economie F.E.B., KU Leuven

Sandra Rousseau, hoogleraar Milieu- Economie, CEDON Centrum voor Economie en Duurzaam Ondernemen, F.E.B. KU Leuven

Joeri Vananroye, hoogleraar Handels- en Insolventierecht en Economic Analysis of Law, Instituut Handels- en Insolventierecht KU Leuven; LL.M. University of Chicago, advocaat

Patrick Van Cayseele, gewoon hoogleraar Industrial Organisation, Departement Economie F.E.B. KU Leuven, en Amsterdam Centre of Law and Economics, Universiteit Amsterdam; CIM Fellow Northwestern University

Cynthia Van Hulle, emeritus gewoon hoogleraar Corporate Finance, Faculteit Economie en Bedrijfswetenschappen, Voorzitter Permanente Onderwijscommissie Master in Economie, Recht en Bedrijfskunde F.E.B., KU Leuven

Maxime Verheyden, doctoraatsonderzoeker Jan Ronse Instituut voor Vennootschaps- en Financieel Recht, KU Leuven

Michiel Verhulst, Master in Economie, Recht en Bedrijfskunde, doctor in de Rechtsgeleerdheid, Centrum voor Rechtsmethodiek, KU Leuven

Anouk Vermeyen, docent Departement Economie, KU Leuven

Tom Vos, gastprofessor aan de Jean-Pierre Blumberg Leerstoel, Universiteit Antwerpen, universitair docent Universiteit Maastricht, wetenschappelijk medewerker Jan Ronse Instituut voor Vennootschaps- en Financieel Recht, KU Leuven; advocaat Linklaters