Op deze blog verschenen reeds twee blogposts (hier en hier) waarin wij de goedkeuring in tweede lezing door de commissie voor Justitie van het wetsontwerp “houdende bepalingen inzake digitalisering van justitie en diverse bepalingen Ibis” bespraken. Zoals eerder besproken op deze blog (hier, hier en hier) voert dit wetsontwerp (onder andere) een nieuw artikel 7:151/1 WVV in met de verplichte goedkeuring door de algemene vergadering voor de overdracht van significante activa door genoteerde vennootschappen.
In deze derde blogpost bespreken we de verhouding tussen het nieuwe artikel 7:151/1 WVV en de regels over vereffening en insolventie van ondernemingen, alsook het overgangsrecht.
De verhouding met vereffenings- en insolventierecht
Een eerdere blogpost wees er al op dat het opvallend is dat het ontwerp geen rekening houdt met bestaande herstructureringsprocedures die eveneens kunnen leiden tot een georganiseerde overdracht van belangrijke activa van een onderneming. Het is immers contra-intuïtief om een schuldherstructurering voor te leggen aan aandeelhouders die economisch niets meer te verliezen hebben (vgl. S. Cools, De bevoegdheidsverdeling tussen algemene vergadering en raad van bestuur in de NV, 2015, 64 en 457). Om die reden stelt ook de Herstructureringsrichtlijn voorop dat aandeelhouders de goedkeuring en uitvoering van een herstructureringsplan niet mogen voorkomen of verhinderen. De normale regels van het vennootschapsrecht moeten daar zo nodig zelfs voor wijken (cf. overwegingen 57 en 96 van die Richtlijn).
Die onduidelijkheid leidt tot rechtsonzekerheid. Moeten we de regels in Boek XX WER zien als een lex specialis? Zonder wetgevende verduidelijking is dat geen evidente conclusie: de regels in Boek XXWER werden immers zelf nog maar recent substantieel gewijzigd bij Wet van 7 juni 2023 , maar wel vóór het wetsontwerp m.b.t. artikel 7:151/1 WVV formeel werd ingediend. Nochtans worden herstructureringsprocedures ook gerechtvaardigd door, o.a., de bescherming van aandeelhouders (bv. door een faillissement te vermijden). Snelheid is daarbij van het grootste belang en een algemene toepassing van artikel 7:151/1 WVV kan de doeltreffendheid van dergelijke procedures beïnvloeden. Het risico op een faillissement zou daardoor toenemen. Wat baat een verplichte aandeelhouderstussenkomt dan?
Artikelen XX.82, XX.83/20 en XX.83/40 WER lossen dat conflict slechts ten dele op. Luidens die bepalingen kan elke belanghebbende, in de mate waarin de uitvoering van het reorganisatieplan een beslissing vereist van een algemene vergadering en de algemene vergadering op onredelijke wijze de tenuitvoerlegging van het plan verhindert, de rechtbank verzoeken de vennootschap te bevelen de beslissingen te nemen die de tenuitvoerlegging van het plan vereist. Daarmee is nog niet duidelijk of de nieuw voorgestelde regel in artikel 7:151/1 WVV uitzondering lijdt in een reorganisatieprocedure.
Ook in rechtsvergelijkend perspectief wordt bij financiële moeilijkheden voorzien in een uitzondering op de goedkeuringsvereiste van de algemene vergadering. Zo voorziet LR 10.8 in een uitzondering voor vennootschappen in “severe financial difficulty” (UK). Ook het Nederlands recht aanvaardt dat er uitzonderingen zijn op de toepassing van art. 2:107a NBW, in het bijzonder in noodsituaties. Zo kon de verkoop van Fortis aan de Nederlandse Staat gebeuren zonder de (door artikel 2:107a NBW vereiste) goedkeuring van de algemene vergadering, onder meer vanwege het grote maatschappelijke belang dat in het geding was (Hof Amsterdam 29 juli 2014, JOR 2014/300; S.B. Garcia-Nelen, De beursvennootschap, corporate governance en strategie, 2020, 319-320).[1]
Het laatste voorbeeld brengt ons bij artikelen 255 e.v. Bankwet. Die bepalingen voorzien in bijzondere regels voor de afwikkeling van kredietinstellingen. Minstens voor die instellingen is de situatie duidelijk: de toepassing van afwikkelingsmaatregelen of de uitoefening van afwikkelingsbevoegdheden zijn niet onderworpen aan (onder meer) de goedkeuring van de algemene vergadering van de kredietinstelling, en dit niettegenstaande elke strijdige wettelijke, statutaire of contractuele bepaling (artikel 268 § 1 Bankwet). Meer nog: de afwikkelingsautoriteit neemt alle rechten en bevoegdheden van de algemene vergadering én van het bestuur over (artikel 276 § 2, 1° en 281 § 1-2). Die duidelijkheid was welkom; de oudere rechtspraak van het Hof van Justitie trok immers sibillijnse grenzen (zie o.a. Syndesmos Melon C-381/89, Karella C-19/90 en 20/90 en Panagis Pafitis C-441/93).
De Bankwet onderstreept het algemener punt: de wisselwerking tussen insolventierecht en vennootschaps- en verenigingsrecht verdient aandacht, maar krijgt die zelden (voldoende) (de Bankwet is een uitzondering). Het BCV bracht reeds onder de aandacht dat de wetgever bij de aanname van de boven genoemde Wet van 7 juni 2023 (te) weinig oog heeft gehad voor die wisselwerking.
Een en ander heeft de Minister van Justitie ertoe aangezet om het volgende te verklaren:
“Voor de goede orde willen we dus daarom erop wijzen dat de bevoegdheidsverschuiving van het bestuursorgaan naar de algemene vergadering voor de overdracht van significante activa de wetgeving die raakt aan de reorganisatie of vereffening van ondernemingen onverlet laat. Wat bedoel ik daarmee? Het gaat bv. om de art. 255 e.v. van de Bankwet, of de procedures van gerechtelijke reorganisatie en overdracht onder het gerechtelijk gezag en het faillissement geregeld in boek XX WER, of nog, artikel 2:88 WVV”.
Wat betekent dit nu?
Zoals gezegd, is de situatie bij afwikkeling van genoteerde kredietinstellingen duidelijk: artikel 7:151/1 WVV is niet van toepassing.
De situaties waarbij de schuldenaar-onderneming onder bewind of buiten bezit wordt gesteld, vallen eveneens buiten het toepassingsgebied van de voorgestelde regel: met name de vereffening, het faillissement en de overdracht onder gerechtelijk gezag (binnen de grenzen van de overdracht: artikelen XX.84 § 1 en 85, eerste lid WER). De bevoegdheid van de vereffenaar van genoteerde vennootschappen wordt niet verder beperkt door voorgesteld artikel 7:151/1. Hetzelfde geldt voor de curator en de vereffeningsdeskundige die wordt gelast met de organisatie van de overdracht onder gerechtelijk gezag.
Voor reorganisatieprocedures waarbij de schuldenaar “in possession” blijft, kan de verklaring van de Minister niet verhelpen aan de vaststelling dat uit Boek XX WER nergens blijkt dat het vennootschapsrecht niet van toepassing zou zijn bij de uitvoering van een reorganisatieplan (zie reeds de nota van het BCV). Belet de algemene vergadering op onredelijke wijze de tenuitvoerlegging van het plan, dan kan elke belanghebbende op basis van art. XX.82, XX3/20 of XX.3/40 WER naar de rechter. Dat mag jammer zijn, maar is nu eenmaal het gevolg van de beleidskeuzes gemaakt bij de omzetting van de Herstructureringsrichtlijn.
Een algemene reflectie over en oplossing voor de wisselwerking tussen WER en WVV blijft dus nuttig en nodig. Daarbij mag ook aandacht gaan naar de verhouding tussen vennootschapsrecht en overdrachten die geregeld zijn door of georganiseerd zijn volgens een buitenlandse procedure (bijvoorbeeld de scheme of arrangement of de WHOA).
Last but not least: het overgangsrecht
Zoals in een andere post terecht gesignaleerd, bevat het wetsontwerp geen bijzonder overgangsrecht voor de regel inzake overdracht van significante activa.
Er zijn ter zake twee punten.
Uiteraard kan een nieuwe regel reeds gesloten overeenkomsten niet retroactief op de helling zetten. De rechten verworven voor de inwerkingtreding zijn dan ook definitief. Daar kan geen twijfel over bestaan (“De wet beschikt alleen voor de toekomst”, zegt artikel 1.2 BW haast Elsschottiaans). En abondance heeft de Minister dat tijdens de commissievergadering bevestigd.
Daarmee is de kous niet af. Artikel 1.2 BW vervolgt immers: “een nieuwe wet niet alleen van toepassing op situaties die na haar inwerkingtreding ontstaan, maar ook op de toekomstige gevolgen van onder de vroegere wet ontstane situaties die zich voordoen of voortduren onder de nieuwe wet, voor zover dit geen afbreuk doet aan reeds onherroepelijk vastgestelde rechten.” Dat betekent dat (voorgesteld) artikel 7:151/1 WVV van toepassing is op overdrachten die gebeuren na de inwerkingtreding van de wet én bij de berekening meteen rekening moet worden gehouden met overdrachten in de voorbije 12 maanden. De meningen over de wenselijkheid van een dergelijke regel kunnen verschillen (en verschillen ook tussen de auteurs van deze post).
- Enerzijds is dat vanuit een overgangsrechtelijk perspectief geen onlogische vaststelling. Conceptueel is er geen retroactiviteit, maar neemt de nieuwe wet enkel feiten van vóór de inwerkingtreding in aanmerking. Bovendien kan de vennootschap de gevolgen van haar handelingen op het moment dat de nieuwe wet in werking treedt ten volle inschatten (zie daarover, in de context van o.a. recidive en gewoontemisdrijven: T. Vancoppernolle, Intertemporeel recht, 2019, nr. 723 e.v.).
- Anderzijds kan men ook verdedigen dat de overdragende vennootschap er bij inwerkingtreding op kan rekenen dat transacties die zij voordien afsloot in de toekomst niet plots (mee) aanleiding zullen geven tot verplichte aandeelhouderstussenkomst. Dan valt er iets te zeggen voor een overgangsperiode (van logischerwijze 12 maanden) die vennootschappen voorbereidt op de look-back-periode.
De Minister van Justitie koos om niet in te grijpen en het gemeen overgangsrecht ten volle te laten spelen. Aldus verduidelijkte hij dat overdrachten die plaatsvinden vóór de inwerkingtreding meetellen bij de berekening van de drempel, maar de berekening van de drempel (uiteraard) enkel moet gebeuren voor overdrachten na inwerkingtreding. Zo weet iedereen tenminste waar hij of zij aan toe is.
[1] De auteurs zijn Jasper Van Eetvelde dankbaar voor deze rechtsvergelijkende elementen.
Corporate Finance Lab 