Recht op cash-exit onder de WHOA: doorgedreven bescherming van de sterkste schuldeisers

Post door Frederik de Leo (KU Leuven en UHasselt), Wiepke Bartstra (UvA) en Aart Jonkers (UvA)

Het Nederlandse wetsvoorstel voor de Wet Homologatie Onderhands Akkoord (WHOA) maakt een dwangakkoord buiten faillissement mogelijk en voorziet daarbij in een stemming in klassen. Als een klasse tegen het reorganisatieplan stemt, dan kan de rechter alsnog overgaan tot homologatie van dat plan via een categorie-overschrijdende cram down. Artikel 384, lid 4, onderdeel b geeft daarbij aan de tegenstemmende klasse van schuldeisers het recht om uitbetaling in cash geld/contanten te eisen ten bedrage van wat zij naar verwachting in faillissement zou ontvangen. Dit lijkt op het eerst gezicht onschuldig, maar betreft in werkelijkheid een doorgedreven bescherming voor schuldeisers met zekerheidsrechten. Die bescherming is onnodig, in strijd met de grondbeginselen van de WHOA en kan een hold-out positie met nuisance value creëren voor de economisch reeds machtige schuldeisers, ten nadele van de zwakkeren die mogelijk wel bescherming verdienen. Bovendien is deze regel, voor zover ons bekend, uniek in internationaal perspectief en is ze in onze ogen een gevaarlijk experiment. Continue reading “Recht op cash-exit onder de WHOA: doorgedreven bescherming van de sterkste schuldeisers”

Ondertussen in Nederland – hervorming van het insolventierecht

Met de invoering van boek XX WER heeft de Belgische wetgever het insolventierecht recent op punt gesteld. Verwacht wordt dat de coronacrisis op korte termijn tot bepaalde bijsturingen zal leiden. De basis is er echter, met het faillissement (gericht op liquidatie) enerzijds en de gerechtelijke reorganisatie (gericht op continuïteit) anderzijds. In die zin is België voorbereid op de nakende crisis. De situatie is anders in Nederland. Daar woedt het debat over de hervorming van het insolventierecht reeds geruime tijd, met een voor Belgische juristen verrassende academische intensiteit. Dit debat is vorige week in een stroomversnelling geraakt (zie de berichtgeving hierover in het FD). Continue reading “Ondertussen in Nederland – hervorming van het insolventierecht”

Actio pauliana bij splitsing (en fusie): het kan! Europees Hof van Justitie zorgt voor rust in België en onrust in Nederland

Ciao Ciao Favini

De pauliana bij fusie en splitsing: onzekerheid troef”, kopte het Corporate Finance Lab op 31 oktober 2017. In die blogpost werd de lezer de vraag voorgelegd of een schuldeiser die geconfronteerd wordt met een fusie of splitsing met een beweerd frauduleus oogmerk zich kan beroepen op de pauliana om de fusie/splitsing niet-tegenwerpelijk te laten verklaren.

In het Belgisch recht bestaat hierover weinig twijfel: de pauliana kan worden gebruikt om een splitsing aan te vechten. Voor een recent toepassingsgeval, zie hier.

In het Nederlands recht bestaat meer onenigheid, maar is de meerderheidsvisie (inclusief die van de Hoge Raad) dat de splitsing niet kan worden aangevochten met de pauliana.

Het Europees Hof van Justitie heeft gisteren, in de context van een Italiaanse splitsing, het Belgisch standpunt gevolgd en daarmee voor beweging (onrust) gezorgd in het Nederlands insolventielandschap. Continue reading “Actio pauliana bij splitsing (en fusie): het kan! Europees Hof van Justitie zorgt voor rust in België en onrust in Nederland”

De Hoge Raad over bestuursaansprakelijkheid bij selectieve betalingen bij ondernemingen in moeilijkheden

Een post door gastblogger Prof. Dr. Steef Bartman (Professor of Corporate Group Liability, Universiteit Maastricht)

Bestuurders van ondernemingen in moeilijkheden staan vaak voor lastige betalingsdilemma’s. Betaling van de huur voor bedrijfsruimte maakt dat de maandelijkse aflossing van het bankkrediet erbij inschiet. Bij een omgekeerde behandeling dreigt de verhuurder zijn persoonlijke borgstelling in te roepen. Krijgt de leverancier niet betaald, dan stokt de productie en wordt een reorganisatie lastig uitvoerbaar. De grens tussen goed ondernemerschap en onbehoorlijk bestuur is in de praktijk vliesdun. Biedt het recht de bestuurder een helder richtsnoer? Continue reading “De Hoge Raad over bestuursaansprakelijkheid bij selectieve betalingen bij ondernemingen in moeilijkheden”

De pre-pack en behoud van werkgelegenheid: een Nederlandse empirische analyse. Leest de Belgische wetgever mee?

Een post door gastblogger Gert-Jan Boon (Universiteit Leiden)

De pre-pack heeft de laatste jaren veel aandacht gekregen. Aan de ene kant wordt de prepack geprezen voor de – ten opzichte van een faillissement – flexibiliteit, de grote mate waarin de schuldenaar controle behoudt op het proces, maar ook meer waardebehoud voor alle belanghebbenden. Aan de andere kant wordt de pre-pack verguisd doordat de belangen van diverse belanghebbenden met de voeten zouden worden getreden. Daarmee is de belangstelling toegenomen voor de vraag of de pre-pack daadwerkelijk toegevoegde waarde heeft. Ondanks de vele, met name, rechtswetenschappelijke publicaties, blijft het antwoord op deze vraag difuus.

Strategic bankruptcy

In de strategische management literatuur wordt het aanvragen van een specifieke insolventieprocedure gezien als ‘strategic bankruptcy’. Daarmee wordt gedoeld op de wijze waarop een insolventieprocedure wordt aangewend om strategische wijzigingen aan te kunnen brengen in bestaande relaties die de schuldernaar onderhoudt met klanten, leveranciers of andere belanghebbenden. Daarmee kunnen structurele verbeteringen worden bereikt ten behoeve van de continuïteit van de onderneming.

Strategic bankruptcy wordt vaak gezien als een ultimum remedium, wanneer de andere opties – in het bijzonder via informele herstructurering – zijn verkeken. Vanuit de literatuur over downward-spirals volgt dat een ongecontroleerde verslechtering van de prestaties van een onderneming de neerwaartse spiraal versterkt. Daarmee komt de levensvatbaarheid verder onder druk te staan en raken (financiële) middelen uitgeput. Een insolventieprocedure kan de weg openen naar een nieuw perspectief voor de onderneming. Dat raakt aan de kern van strategic bankruptcy. Ondernemingen in financieel zwaar weer kunnen door een herstructurering de noodzakelijke aanpassingen doen om levensvatbaar te blijven of weer te worden. Daarom wordt verwacht dat juist een strategic bankruptcy bijdraagt aan waardebehoud en – niet onbelangrijk – dat het ook leidt tot behoud van werkgelegenheid en andere belangrijke (intellectuele) bronnen.

Vanuit de theorie achter strategic bankruptcy hebben de Universiteit Leiden en de Radboud Universiteit samen een empirisch onderzoek gedaan naar de Nederlandse pre-pack en faillissement. Aan de hand van twee reorganisatiescenario’s is geanalyseerd in welke mate de pre-pack of de doorstart in faillissement (going-concern sale) meer effectief is in het behoud van werkgelegenheid na faillissement. Continue reading “De pre-pack en behoud van werkgelegenheid: een Nederlandse empirische analyse. Leest de Belgische wetgever mee?”

Diversiteit in de Nederlandse en Belgische bestuurskamers

Symposium te Amsterdam op 6 februari 2020

Sinds 28 juli 2011 zijn in België quota ingevoerd teneinde te garanderen dat vrouwen zitting hebben in de raad van bestuur van de genoteerde vennootschappen. Beursgenoteerde ondernemingen moeten het aantal bestuursleden van het andere geslacht verplicht uitbreiden tot minstens 1/3. Art. 7:86 van het WVV luidt:

“In genoteerde vennootschappen en de organisaties van openbaar belang bedoeld in artikel 1:12, 2°, is ten minste één derde van de leden van de raad van bestuur van een ander geslacht dan de overige leden, waarbij het vereiste minimum aantal wordt afgerond naar het dichtstbijzijnde gehele getal. Is de bestuurder een rechtspersoon, dan wordt zijn geslacht bepaald door dat van zijn vaste vertegenwoordiger.
Voldoet de samenstelling van de raad van bestuur om welke reden dan ook niet of niet langer aan de vereisten gesteld in het eerste lid, dan stelt de eerstvolgende algemene vergadering een raad van bestuur samen die wel aan deze vereisten voldoet, zonder dat dit afbreuk doet aan de regelmatigheid van de samenstelling van de raad van bestuur tot op dat ogenblik. Elke andere benoeming is nietig.
Ingeval de raad van bestuur na de algemene vergadering bedoeld in het tweede lid niet is samengesteld overeenkomstig het eerste en het tweede lid, dan wordt elk financieel of ander voordeel dat aan de bestuurders toekomt op grond van hun mandaat vanaf dat ogenblik geschorst, tot op het ogenblik waarop terug ten minste één derde van de leden van de raad van bestuur van een ander geslacht is dan de overige leden.
De raad van bestuur van vennootschappen waarvan de aandelen voor het eerst worden genoteerd, moet zijn samengesteld overeenkomstig het eerste lid met ingang van de eerste dag van het zesde jaar volgend op de notering.”

België heeft daarmee een hardere regeling dan Nederland. Daar bevat art. 2:166/276 BW een streefcijferbepaling, met een minimumnorm van 30%, maar deze bepaling ontbeert een sanctie. Een groot bedrijf – groot in de zin van art. 2:397 lid 1 BW – dat het minimum van 30% mannen of vrouwen in bestuur of raad van commissarissen niet haalde, moest uitleggen wat er aan schortte. ‘Moest’ en ‘schortte’, want de wettelijke regeling in art. 2:166/276 BW is een zgn. horizonbepaling (sunset clause). Vanaf 1 januari 2020 bestaat zij niet meer. De gedachte in Den Haag was dat aan het eind van 2019 ieder groot bedrijf de norm zou halen. Dat is niet het geval.

Op 3 december 2019 nam de  Nederlands Tweede Kamer daarom een motie aan. In de motie wordt de regering verzocht om de maatregelen uit het SER-advies 19/12 ‘Diversiteit in de top’ van september 2019 integraal over te nemen. De SER noemt een aantal maatregelen die genomen moet worden om het aandeel vrouwen in de top van het bedrijfsleven te vergroten. De meest bekende is het verplichte quotum: de raad van commissarissen van een beursgenoteerde vennootschap zou voor (minimaal) 30% uit vrouwen moeten bestaan.

Het einde van de streefcijferbepaling is ook de aanleiding voor de verschijning van een boek. Het boek wordt gepresenteerd tijdens een symposium van het Onderzoekscentrum Onderneming & Recht (Radboud Universiteit) op donderdag 6 februari 2020 ten kantore van Loyens & Loeff  te Amsterdam. De redactie is in handen van Claartje Bulten, Mijke Sinninghe Damsté, Charlotte Perquin-Deelen en Koen Bakker.

Deelname aan het seminar is kosteloos. Continue reading “Diversiteit in de Nederlandse en Belgische bestuurskamers”

Eyes on Insolvency 2019: een verslag

Een post door gastblogger Eline Van de Velde (student Universiteit Antwerpen)

Op 1 november 2019 vond het congres Eyes on Insolvency 2019 plaats in Amsterdam. Alle presentaties en overige congresmaterialen zijn hier terug te vinden.  Centraal stond het voorontwerp Wet homologatie onderhands akkoord (hierna: WHOA). De aftrap werd gegeven door ons mee te nemen naar het verleden. In 2012 ging men van start met het programma ‘Herijking Faillissementsrecht’ en werd het verlangen geuit naar een akkoord buiten insolventie dat kan worden opgedrongen aan schuldeisers.

Het wetgevingstraject is sterk beïnvloed geweest door Europese initiatieven. De Nederlandse wetgever staat nu voor de keuze om de herstructureringsrichtlijn (aangenomen op 20 juni 2019) ofwel te implementeren in de WHOA, ofwel in de sursaenceregeling. De implementatie in de WHOA zou een redelijk voor de hand liggende keuze zijn, aangezien deze (op enkele punten na) geen aanpassing zou behoeven om in overeenstemming te zijn met de Richtlijn. Er zijn echter ook argumenten om deze te implementeren in de surseanceregeling. Op die manier zou deze regeling versterkt kunnen worden met een effectieve akkoordregeling, waar in de literatuur al geruime tijd voor gepleit wordt. Daarnaast zou de WHOA van eventuele onwenselijke aanpassingen gespaard blijven.[1] Continue reading “Eyes on Insolvency 2019: een verslag”