WHOA! Een eerste analyse van de voorgestelde Nederlandse reorganisatieprocedure

Inspiratie voor België?

Gisteren verscheen het Nederlandse voorstel van wet homologatie onderhands akkoord (hierna: WHOA). De WHOA komt er naar aanleiding van de versterking van het reorganiserend vermogen van bedrijven. Het akkoord dat onder de surseance van betaling kon worden aangeboden, bleek immers geen succesvol reorganisatie-instrument. Eén van de voornaamste redenen daarvoor is dat de surseance enkel werkt ten aanzien van concurrente schuldeisers, terwijl concurrente schuldeisers in een faillissement sowieso maar weinig tot niets meer krijgen. De schuldeisers met een voorrecht zoals werknemers, de fiscus en separatisten die in een faillissement het grootste deel van de koek krijgen, kunnen daarentegen ook tijdens de surseance hun zekerheidsrechten blijven uitwinnen.

De WHOA introduceert als het ware een échte reorganisatieprocedure in het Nederlandse recht, die kan worden aangewend zodra de schuldenaar verkeert in een toestand waarin redelijkerwijs aannemelijk is dat hij met het betalen van zijn schulden niet zal kunnen voortgaan (art. 370, lid 1 Fw). De voorgestelde procedure is gebaseerd op de Engelse scheme of arrangement en de Amerikaanse Chapter 11. Daarenboven beoogt zij consistent te zijn met de recent gepubliceerde Europese richtlijn betreffende herstructurering en insolventie (hierna: de Europese richtlijn).

Een volledige artikelsgewijze bespreking van de WHOA gaat de opzet van een blogpost te buiten. We beperken ons dus tot een summiere bespreking van enkele van de voornaamste principes. Hier en daar plaatsen we enkele kanttekeningen. Continue reading “WHOA! Een eerste analyse van de voorgestelde Nederlandse reorganisatieprocedure”

Voorrang en toerekening van ‘zaakcrediteuren’ als techniek van schuldeisersbescherming

“Over de schutting” | Oratie gehouden op 1 april 2019 te Leiden ter gelegenheid van de TPR Wisselleerstoel (6)

Eerder kwamen publiciteit en beslag op aandelen aan bod als technieken van bescherming tegen de nadelige effecten van vermogenssplitsing. Een derde techniek is vandaag zo vanzelfsprekend dat het bijna dwaas lijkt om te vermelden: er zijn in het vennootschapsrecht ‘zaakcrediteuren’ die een exclusieve aanspraak hebben op de goederen van het afgescheiden vermogen. Persoonlijke schuldeisers van aandeelhouders verliezen bij vermogensafscheiding, maar zaakschuldeisers – vennootschapsschuldeisers – winnen. In de ideale situatie is dit overigens geen zero sum verschuiving maar zijn de voordelen voor de zaakschuldeisers groten dan de nadelen voor de persoonlijke schuldeisers.

Historisch is dit een vrij nieuw inzicht. In de wettelijke bepalingen over de vennootschap in de Code Civil was er geen enkele aandacht voor de vennootschapsschuldeisers, tenzij om te zeggen dat ze voor gelijke iedelen ieders persoonlijke schuldeiser waren. De afwezigheid van beperkte aansprakelijkheid maakte dat ook vermogensafscheiding onder de radar bleef.

Vandaag is er nog altijd een levendig academisch debat over de vraag hoe schulden worden toegerekend aan de rechtspersoon (zie o.a. hier). Daarbij staat het onderscheid centraal tussen vrijwillige en onvrijwillige schuldeisers. Juristen kennen dit beter als het onderscheid tussen vorderingen gebaseerd op een rechtshandeling en die op een rechtsfeit. Continue reading “Voorrang en toerekening van ‘zaakcrediteuren’ als techniek van schuldeisersbescherming”

Nederlandse voorstellen ‘Wet overgang van onderneming in faillissement’ – Wat met werknemersbescherming na Smallsteps en Plessers?

Consultatieronde van start

Op 29 mei 2019 verschenen de Nederlandse voorstellen voor een wet en ministeriële regeling “overgang van onderneming in faillissement”. Die voorstellen zijn er gekomen naar aanleiding van de uitspraak van het Europees Hof van Justitie in de zaak Smallsteps. Daarin werd geoordeeld dat de Nederlandse pre-packpraktijk niet richtlijnconform is. De Nederlandse voorstellen kunnen ter inspiratie dienen voor de Belgische wetgever bij het opstellen van een meer coherente en richtlijnconforme regelgeving inzake werknemersbescherming bij (i) de overdracht van een onderneming uit faillissement en (ii) de gerechtelijke reorganisatie door overdracht onder gerechtelijk gezag (hierna: ‘GROG’). Continue reading “Nederlandse voorstellen ‘Wet overgang van onderneming in faillissement’ – Wat met werknemersbescherming na Smallsteps en Plessers?”

Over het recht op informatie van de schuldeiser die optreedt als ‘boedelberrederaar’

Eén jaar na de invoering van art. XX.225, §3 WER

Indien we het insolventielandschap met een staatsvorm zouden moeten vergelijken, komt het verlicht despotisme wellicht het dichtst in de buurt.[1] De curator die door een hogere macht (de rechtbank) wordt aangeduid om over het insolventielandschap te regeren, stelt alles in het werk om de belangen van de onderdanen (de schuldeisers) zo goed mogelijk te dienen. De schuldeisers zelf hebben en cours de route weinig inspraak in het beleid van de curator. Rekening en verantwoording door de curator vindt immers slechts plaats op de sluitingsvergadering (art. XX.170 WER). Continue reading “Over het recht op informatie van de schuldeiser die optreedt als ‘boedelberrederaar’”

Interne vermogenssplitsing: van de vennootschapsgroep tot de eenpersoonsvennootschap

“Over de schutting” | Oratie gehouden op 1 april 2019 te Leiden ter gelegenheid van de TPR Wisselleerstoel (3)

Vermogenssplitsing (afgescheiden vermogen en beperkte aansprakelijkheid) biedt, bleek uit een vorige post, evidente voordelen bij een bepaald gebruik in het ondernemingsrecht. Het schoolvoorbeeld is de beursgenoteerde onderneming met vele aandeelhouders.

Is de verklaring voor de positieve waardering van vermogenssplitsing in het ondernemingsrecht dan dit: ‘de voordelen zijn grosso modo groter dan de nadelen’? Dat speelt zeker een rol maar is geen voldoende verklaring. Het eerdere geschetste schoolvoorbeeld van één vennootschap met één handelsfonds en vele aandeelhouders komt in de eenvoudig vorm waarin het werd voorgesteld simpelweg nooit voor. Continue reading “Interne vermogenssplitsing: van de vennootschapsgroep tot de eenpersoonsvennootschap”

Waarom wordt vermogenssplitsing anders gewaardeerd in het burgerlijk en het ondernemingsrecht?

“Over de schutting” | Oratie gehouden op 1 april 2019 te Leiden ter gelegenheid van de TPR Wisselleerstoel (1)

Wie een handboek burgerlijk recht uit de 19de eeuw openslaat krijgt een zeer duidelijk beeld. Alle goederen van een persoon gelden als onderpand voor het nakomen van al zijn schulden. Het is daarbij niet toegelaten om, buiten de wet om, rond bepaalde goederen een schutting te plaatsen en die af te schermen voor bepaalde schuldeisers of net voor te bestemmen voor bepaalde schuldeisers. Vermogenssplitsing door middel van beperkte aansprakelijk of vermogensafscheiding kan een persoon niet zomaar zelf opzetten. In de Frans-Belgische traditie wordt dit meestal zo uitgedrukt: elke persoon heeft één en slechts één vermogen. Vermogenssplitsing wordt scheef bekeken.

Wat is het beeld op in de 21ste eeuw? Wel dat is op het eerste zicht verrassend gelijkaardig. Het voornoemde adagium wordt nog altijd als principe vooropgesteld. Zeker de rechtsorde heeft sindsdien meerde figuren erkend die gelden als een afgescheiden vermogen, zoals een maatschapsgemeenschap, een kwaliteitsrekening of een onverdeelde boedel. Overigens nooit zonder een hevige strijd en voor sommige van die figuren zijn er nog eilandjes waar achtergebleven weerstanders moedig doorstrijden.

Het principe en de dwingendrechtelijke aard van dit principe zijn echter nauwelijks betwist. Het nieuwe ontwerp van goederenrecht dat werd ingediend in de Belgische Kamer bevestigt het dan ook.

Deze oppervlakkige continuïteit verschuilt echter een langzame maar ingrijpende tectonische verschuiving. Continue reading “Waarom wordt vermogenssplitsing anders gewaardeerd in het burgerlijk en het ondernemingsrecht?”

Valuation in Dutch Corporate Law and Bankruptcy Law

A post by guest blogger Sebastiaan van den Berg

On 31 January 2019, Sebastiaan van den Berg successfully defended his PhD thesis at the Radboud University in Nijmegen (the Netherlands). Under supervision of prof. mr. S.C.J.J. Kortmann and prof. dr. W.G.M. Holterman, Sebastiaan studied aspects of business valuation in (i) corporate law proceedings and (ii) financial restructurings or reorganizations of companies. Having a background in both law and economics, his book Valuation in Dutch Corporate Law and Dutch Bankruptcy Law”, is based on interdisciplinary research. With this research and its conceptual approach to valuation (instead of a mere technical overview of valuation methodologies), the book offers a useful guide on the key valuation concepts and principles that are relevant in legal settings. Continue reading “Valuation in Dutch Corporate Law and Bankruptcy Law”