De pre-pack en behoud van werkgelegenheid: een Nederlandse empirische analyse. Leest de Belgische wetgever mee?

De pre-pack heeft de laatste jaren veel aandacht gekregen. Aan de ene kant wordt de prepack geprezen voor de – ten opzichte van een faillissement – flexibiliteit, de grote mate waarin de schuldenaar controle behoudt op het proces, maar ook meer waardebehoud voor alle belanghebbenden. Aan de andere kant wordt de pre-pack verguisd doordat de belangen van diverse belanghebbenden met de voeten zouden worden getreden. Daarmee is de belangstelling toegenomen voor de vraag of de pre-pack daadwerkelijk toegevoegde waarde heeft. Ondanks de vele, met name, rechtswetenschappelijke publicaties, blijft het antwoord op deze vraag difuus.

Strategic bankruptcy

In de strategische management literatuur wordt het aanvragen van een specifieke insolventieprocedure gezien als ‘strategic bankruptcy’. Daarmee wordt gedoeld op de wijze waarop een insolventieprocedure wordt aangewend om strategische wijzigingen aan te kunnen brengen in bestaande relaties die de schuldernaar onderhoudt met klanten, leveranciers of andere belanghebbenden. Daarmee kunnen structurele verbeteringen worden bereikt ten behoeve van de continuïteit van de onderneming.

Strategic bankruptcy wordt vaak gezien als een ultimum remedium, wanneer de andere opties – in het bijzonder via informele herstructurering – zijn verkeken. Vanuit de literatuur over downward-spirals volgt dat een ongecontroleerde verslechtering van de prestaties van een onderneming de neerwaartse spiraal versterkt. Daarmee komt de levensvatbaarheid verder onder druk te staan en raken (financiële) middelen uitgeput. Een insolventieprocedure kan de weg openen naar een nieuw perspectief voor de onderneming. Dat raakt aan de kern van strategic bankruptcy. Ondernemingen in financieel zwaar weer kunnen door een herstructurering de noodzakelijke aanpassingen doen om levensvatbaar te blijven of weer te worden. Daarom wordt verwacht dat juist een strategic bankruptcy bijdraagt aan waardebehoud en – niet onbelangrijk – dat het ook leidt tot behoud van werkgelegenheid en andere belangrijke (intellectuele) bronnen.

Vanuit de theorie achter strategic bankruptcy hebben de Universiteit Leiden en de Radboud Universiteit samen een empirisch onderzoek gedaan naar de Nederlandse pre-pack en faillissement. Aan de hand van twee reorganisatiescenario’s is geanalyseerd in welke mate de pre-pack of de doorstart in faillissement (going-concern sale) meer effectief is in het behoud van werkgelegenheid na faillissement.

De Nederlandse pre-pack

De informele Nederlandse pre-pack werd tussen 2012 en medio 2017 veelvuldig gebruikt. De toename was deels het gevolg van de wijze waarop Nederland de Richtlijn Overgang van Onderneming (2001/23/EC; OvO) heeft geïmplementeerd. Met de implementatie van artikel 5 lid 1 OvO werden onder voorwaarden de regels inzake een overgang van onderneming in faillissement uitgesloten van toepassing van de OvO. In de zaken Smallsteps (2017) en Plessers (2019) heeft het Hof van Justitie EU geoordeeld dat op de overgang van onderneming (middels een pre-pack) niet de uitzondering van artikel 5  lid 1 OvO van toepassing is. Daarentegen is de hoofdregel van toepassing op grond waarvan de rechten van werknemers worden beschermd, in het bijzonder dat de overgang van onderneming niet de grond kan zijn voor ontslag.

In ons onderzoek hebben we de ervaringen met de Nederlandse pre-pack en de doorstart in faillissement geanalyseerd. Hiertoe zijn faillissementsaanvragen bij Nederlandse rechtbanken geanalyseerd uit de periode 2012-2018. Daarbij zijn de zaken geselecteerd die als pre-pack kwalificeerden of waarbij een doorstart na faillisement heeft plaatsgevonden. Verder is geselecteerd op zaken waarbij de voortgezette onderneming één jaar na datum faillissement nog bestond. We hebben daarnaast gekeken naar het behoud van werkgelegenheid zowel als gevolg van de type procedure (pre-pack of doorstart in faillissement) als de financiële druk van de schuldenaar.

Behoud van werkgelegenheid bij de pre-pack

Op basis van ‘real options theory’ en ‘debt overhang theory’ laat ons onderzoek zien dat strategisch gebruik van insolventieprocedures invloed heeft op de kosten van het faillissement en de kapitaalvernietiging. Daarbij heeft het ook effect op behoud van werkgelegenheid na een faillissement.

De resultaten laten zien dat in Nederland een pre-pack – in vergelijking tot een doorstart in faillissement – een positieve invloed heeft op het behoud van werknemers na faillissement. Hierbij is de hoeveelheid middelen die de onderneming nog beschikbaar had (voor faillissement) in aanmerking genomen, maar ook verschillen in de omvang van ondernemingen, de industrie werkgelegenheidstrend en de afname/toename van het bruto binnenlands product (BBP).

Daarnaast volgt uit het onderzoek dat de mate waarin de onderneming te maken had met financieel zwaar weer géén invloed heeft op het behoud van arbeidsplaatsen na faillissement. Dit betekent dat ongeacht de aanwezigheid van middelen voorafgaand aan faillissement, het behoud van werkgelegenheid beter is gewaarborgd onder een pre-pack dan onder een doorstart uit failllissement. Dit is van belang voor de insolventiepraktijk in Nederland, tot juni 2017 was het namelijk in de praktijk gangbaar – overigens niet zonder kritiek – dat in een pre-pack de rechten van werknemers (waaronder ontslag) niet van toepassing werden geacht.

Het management van een onderneming in zwaar weer speelt een belangrijke rol bij keuzes inzake strategic bankruptcy. Zij zijn in deze context niet formeel belast met de taak tot maximalisering van de waarde voor schuldeisers, evenmin met maximaal behoud van werkgelegenheid. Echter, de door een schuldenaar geïnitieerde pre-pack leidt tot meer behoud van werkgelegenheid dan een doorstart in faillissement, waarbij een curator is betrokken. Deze uitkomst is in lijn met ‘real option theory’, waaruit volgt dat het management er naar streeft bij een strategisch faillissement te kiezen voor de meest optimale optie om de onderneming succesvol te continueren in een nieuwe rechtspersoon. Deze studie richt zich overigens alleen op de gevolgen van het behoud van werkgelegenheid, maar de resultaten laten zien dat flexibiliteit ook kan bijdragen aan de positie van werknemers en daarmee ook beleidsdoelen kan ondersteunen.

Deze studie is gefocust op de pre-pack in de Nederlandse context. Net als in Nederland staat de pre-pack ook in België in de belangstelling. Mogelijk zijn de resultaten van het onderzoek ook relevant voor de Belgische wetgever.

De finale versie van het artikel is hier gepubliceerd: Jan Adriaanse, Rick Aalbers, Gert-Jan Boon, Jean-Pierre van der Rest, Reinout Vriesendorp & Frank van Wersch, ‘Does Pre-Packaged Bankruptcy Create Value? An Empirical Study of Post-Bankruptcy Employment Retention in The Netherlands’, International Insolvency Review, 2019, 28(3), p.320-339.

Gert-Jan Boon