Heiploeg: Europees Hof van Justitie geeft groen licht voor een wettelijk vastgelegde pre-pack of stil faillissement

In een eerdere post kondigden we aan dat de Nederlandse Hoge Raad in de context van de pre-pack van de Heiploeg-concern twee prejudiciële vragen heeft gesteld aan het Europees Hof van Justitie. Het Europees Hof van Justitie heeft deze vragen vandaag beantwoord. Het arrest vormt een nieuw hoogtepunt in de saga Estro – Plessers – Heiploeg.

Van Estro…

De situatie die aan Estro ten grondslag lag, was een via een pre-pack voorbereide verkoop van het grootste kinderopvangbedrijf van Nederland. 243 van de 380 kinderopvangverblijven werden gered en 2.600 van de 3.600 ontslagen werknemers kregen een nieuwe arbeidsovereenkomst.

FNV en enkele niet-overgenomen werknemers stapten naar de rechtbank, die een prejudiciële vraag stelde aan het Europees Hof van Justitie. De belangrijkste vraag was of de Nederlandse pre-pack-praktijk valt onder de uitzondering van artikel 5, lid 1 van richtlijn 2001/23/EG, die de bescherming van werknemers beschreven in de artikelen 3 en 4 van die richtlijn uitsluit voor de overgang van een onderneming, vestiging of onderdeel van een onderneming of vestiging wanneer:

• de vervreemder verwikkeld is in een faillissementsprocedure of in een andere soortgelijke insolventieprocedure; die
• is ingeleid met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder; en
•  onder toezicht staat van een bevoegde overheidsinstantie (die een door een bevoegde overheidsinstantie toegelaten curator mag zijn).

Het Hof antwoordde dat de richtlijn 2001/23/EG, en met name artikel 5, lid 1 ervan, aldus moet worden uitgelegd

“dat de door de artikelen 3 en 4 van die richtlijn gegarandeerde bescherming van werknemers behouden blijft in een situatie zoals die welke in het hoofdgeding aan de orde is, waarin de overgang van een onderneming plaatsvindt na een faillietverklaring in de context van een vóór de faillietverklaring voorbereide en onmiddellijk daarna uitgevoerde pre-pack, in het kader waarvan een door een rechtbank aangestelde „beoogd curator” met name de mogelijkheden onderzoekt van een eventuele voortzetting van de activiteiten van die onderneming door een derde en zich voorbereidt op handelingen die onmiddellijk na de faillietverklaring moeten worden verricht teneinde die voortzetting te verwezenlijken. In dat verband is niet relevant dat de pre-pack tevens de maximalisatie van de opbrengst van de overdracht voor alle schuldeisers van die onderneming beoogt“.

Hoewel de pre-pack kan kwalificeren als een faillissement of soortgelijke insolventieprocedure, acht het Hof het doel van de pre-pack problematisch. Volgens het Hof heeft een procedure de voortzetting van de activiteit tot doel wanneer zij bedoeld is om het operationele karakter van de onderneming of van de levensvatbare onderdelen daarvan veilig te stellen. Daarentegen is een procedure die de liquidatie van het vermogen beoogt, gericht op een zo hoog mogelijke uitbetaling aan de gezamenlijke schuldeisers. Ook al is het niet uitgesloten dat er een zekere overlapping kan zijn tussen die twee doelen, het hoofddoel van een procedure die de voortzetting van de activiteit van de onderneming beoogt, blijft in elk geval het behoud van de betrokken onderneming.

Volgens het Hof blijkt uit de verwijzingsbeslissing dat een pre-pack, zoals die welke in het hoofdgeding aan de orde is, tot in de kleinste details de overdracht van de onderneming beoogt voor te bereiden om na de faillietverklaring een snelle doorstart mogelijk te maken van de levensvatbare onderdelen van de onderneming, teneinde op die manier de onderbreking te vermijden die het gevolg zou zijn van de plotselinge stopzetting van de activiteiten van die onderneming op de datum van de faillietverklaring, zodat de waarde van de onderneming en de werkgelegenheid behouden blijven. Aangezien een dergelijke procedure uiteindelijk niet de liquidatie van de onderneming beoogt, vormen de daarmee nagestreefde economische en sociale doelstellingen geen verklaring of rechtvaardiging voor het feit dat de werknemers van de betrokken onderneming de hun door de richtlijn toegekende rechten verliezen wanneer deze onderneming geheel of gedeeltelijk overgaat.

Bijgevolg is de uitzondering van artikel 5, lid 1 richtlijn 2001/23/EG niet van toepassing op de pre-pack en gaan alle werknemers in principe mee over naar de overnemer. De Nederlandse rechtspraak en rechtsleer is echter kritisch over de uitspraak in Estro, met als gevolg nationale rechters die de draagwijdte van Estro zeer sterk beperken en de Hoge Raad die in Heiploeg een “herexamen” geeft aan het Europees Hof van Justitie. Het arrest Estro was ook de reden dat het Belgisch stil faillissement nooit het levenslicht heeft gezien.

… naar Plessers…

Op 22 april 2013 nam NV Prefaco via een Belgische gerechtelijke reorganisatieprocedure door overdracht onder gerechtelijk gezag (“GROG”) de activiteiten van NV Echo over, samen met twee derde van de werknemers van de overdrager. Plessers, één van de ontslagen werknemers, betoogde (onder meer) dat artikel 61, lid 3 van de (oude) Wet Continuïteit Ondernemingen in strijd is met richtlijn 2001/23/EG. Volgens dat artikel (thans: het inhoudelijk ongewijzigde artikel XX.86 §3 van het Wetboek van Economisch Recht) kan de verkrijger de werknemers kiezen die hij in dienst wil houden, mits de keuze wordt bepaald door economische, technische of organisatorische redenen en gebeurt zonder verboden differentiatie.

Dit keuzerecht voor de overnemer wijkt af van het principe dat alle arbeidsovereenkomsten mee overgaan op de overnemer. Het Hof diende dus te onderzoeken of het keuzerecht voor de overnemer onder de uitzonderingen van artikel 5, lid 1 of artikel 4, lid 1 van richtlijn 2001/23/EG valt.

Het Hof was van oordeel dat de GROG aan geen enkele van de drie voorwaarden uit artikel 5, lid 1 richtlijn 2001/23/EG voldoet:

• De GROG is geen faillissement of soortgelijke procedure. De redenering is dat, hoewel een GROG kan – en vaak zal – leiden tot een liquidatie van de overdrager, dit niet altijd het geval is.
• Het hoofddoel van de GROG is het behoud van de onderneming. In dit verband verwijst het Hof naar Estro, waarin het verduidelijkte dat, hoewel er binnen de doelstellingen van een bepaalde procedure sprake kan zijn van enige overlapping, het hoofddoel van een procedure die de voortzetting van de activiteit van de onderneming beoogt, in elk geval het behoud van de betrokken onderneming blijft.
• Het toezicht van een gerechtsmandataris is onvoldoende.

Het Hof vervolgt zijn redenering met een uitleg van de uitzondering van artikel 4, lid 1 richtlijn 2001/23/EG. Hoewel dit artikel bepaalt dat de overgang van (een deel van) de onderneming op zich geen reden is voor ontslag, vormt deze bepaling “geen beletsel voor ontslagen om economische, technische of organisatorische redenen die wijzigingen voor de werkgelegenheid met zich brengen“. Daarbij is het wel van belang dat de overnemer bewijst dat de ontslagen zijn ingegeven door bijkomende ETO-redenen, wat bij de GROG onvoldoende het geval is.

Bijgevolg valt het huidige artikel XX.86, §3 WER niet onder de uitzonderingen van artikel 5, lid 1 en artikel 4, lid 1 van richtlijn 2001/23/EG, en is het dus strijdig met richtlijn 2001/23/EG. Gelet op het verbod voor rechters om een wetsbepaling contra legem te interpreteren en het uitblijven van een wetgevend ingrijpen, komen de Belgische rechters vandaag niet op tegen het keuzerecht van de overnemer.

… tot Heiploeg

De Nederlandse Hoge Raad heeft op 17 april 2020 twee zeer uitgebreide vragen gesteld aan het Europese Hof van Justitie.  De vragen zijn zo geformuleerd dat het Europees Hof in wezen een herkansing krijgt. Zie in dit verband overweging 3.11.3 van de verwijzingsbeschikking van de Hoge Raad:

“In de tweede plaats is de Hoge Raad van oordeel dat hetgeen hiervoor in 3.5.1-3.5.3 en 3.6.1-3.6. 6 is opgemerkt over het Nederlandse faillissementsrecht en het doel en de inrichting van de pre-pack in het algemeen, niet in de volle omvang aan het HvJEU is voorgelegd in de zaak die heeft geleid tot het Smallsteps-arrest, zodat het HvJEU een en ander niet in zijn oordeelsvorming heeft kunnen betrekken“.

De Hoge Raad zet zeer duidelijk uiteen waarom onderhavige pre-pack naar zijn mening wel onder de uitzondering van artikel 5, lid 1 richtlijn 2001/23/EG valt. Dit is opvallend omdat de feiten in Heiploeg m.i. niet wezenlijk verschillen van die in Estro.

Eerder had de AG Pitruzzella bij het Hof van Justitie zich in deze zaak als volgt uitgesproken:

“63. De pre-packprocedure gevolgd door faillissement, zoals ontwikkeld in de Nederlandse rechtspraak en uiteengezet door de verwijzende rechter, is een voorbeeld van een procedure die beide doelstellingen nastreeft.

64. In zo’n procedure vindt de verkoop van de onderneming in faillissement (of van de nog levensvatbare onderdelen ervan) plaats in het kader van de liquidatie van de failliete vervreemder en is deze erop gericht om uit die liquidatie een zo hoog mogelijke opbrengst te behalen voor de gezamenlijke schuldeisers. Die verkoop vindt evenwel plaats aan het einde van een procedure, de pre-pack, die is uitgewerkt en wordt toegepast met het doel om het bedrijf zoveel mogelijk draaiende te houden en op een wijze die door dat doel is ingegeven.

65. Het is zeker waar, zoals de verwijzende rechter onderstreept, dat de pre-pack tot het kader behoort van de faillissementsprocedure – die er ongetwijfeld toe dient de opbrengst voor de schuldeisers zo hoog mogelijk op te drijven – en dat het ultieme doel ervan is om in de daaropvolgende faillissementsprocedure een wijze van liquidatie mogelijk te maken waarbij (een deel van) de tot het vermogen van de vervreemder behorende onderneming als going concern wordt verkocht zodat een zo hoog mogelijke opbrengst voor de gezamenlijke schuldeisers wordt behaald, zoals wordt vermeld in punt (v) van de eerste prejudiciële vraag, maar dat neemt niet weg dat deze pre-pack er in de eerste plaats toe strekt om te garanderen dat de onderneming, of de levensvatbare onderdelen ervan, wordt voortgezet, omdat juist die continuïteit de voorwaarde is voor een zo hoog mogelijke opbrengst voor de schuldeisers. Deze maximale opbrengst wordt behaald door de onderneming draaiende te houden. Dientengevolge bestaat de voornaamste doelstelling van de pre-pack erin de ondernemingsactiviteiten voort te zetten, en die voortzetting maakt dat de schuldeisers een zo hoog mogelijk bedrag wordt uitbetaald.”

Als het Hof van Justitie de redenering van zijn AG had gevolgd (wat het meestal doet), zou dat betekend hebben dat de pre-pack niet onder de uitzondering van artikel 5, lid 1 richtlijn 2001/23/EG valt (nu de pre-pack een procedure is die de voortzetting van de activiteit van de onderneming beoogt en dus als hoofddoel het behoud van de betrokken onderneming heeft).

Veel insolventiejuristen hebben moeite met Estro, Plessers en de opinie van de Advocaat-Generaal in Heiploeg. Zo schreef Arie Van Hoe over de opinie van de Advocaat-Generaal in Heiploeg op deze blog eerder al het volgende:

“In casu werden er 210 van de circa 300 werknemers overgenomen. Voor een dergelijk resultaat zouden alle betrokkenen, in de eerste plaats de overnemer, moeten worden gefeliciteerd. Door het rechtskader van deze overdracht te ondergraven, worden dergelijke overnames (die sowieso risicovol zijn) nog minder aantrekkelijk. Waarschijnlijk gevolg: een veel groter verlies van werkgelegenheid. Dit wordt ook erkend door de AG (die dan maar enkele onzekere pistes aanreikt die het hoofdprobleem niet oplossen, zie overweging 79).

Desondanks komt de AG tot het besluit dat niet voldaan is aan de voorwaarde van art. 5.1. Deze conclusie staat haaks op een elementair begrip van het concrete verloop van een insolventieprocedure. Liquideren is liquideren. Liquideren met maximaal behoud van werkgelegenheid is een bonus, niet iets waar punten voor moeten worden afgetrokken.
Indien het Hof van Justitie deze conclusie volgt (wat mij op basis van de eerder aangehaalde rechtspraak eerder waarschijnlijk lijkt), is het tijd voor een grondig debat over de (diverse) doelstellingen van insolventieprocedures (o.a. het behoud van arbeidsplaatsen en het maximaliseren van waarde voor schuldeisers) en de middelen om deze (divergerende dan wel convergerende) doelstellingen te verwezenlijken. Een dergelijke discussie zal waardevoller zijn dan een zoveelste Europese discussie over één of ander detail van het nationale insolventierecht.”

Het Europees Hof van Justitie heeft geluisterd naar deze kritische stemmen en wijkt af van de opinie van zijn AG. Dit lijkt ingegeven te zijn door een beter begrip van wat de pre-pack nu eigenlijk is. Zie in dat verband (bij wijze van voorbeeld) volgende overwegingen:

46      Anders dan in die zaak het geval was, geeft de verwijzende rechter in de onderhavige procedure aan dat ten tijde van de inleiding van de betrokken pre-packprocedure de insolventie van de vervreemder onafwendbaar was, dat zowel de faillissementsprocedure als de pre‑packprocedure die daaraan voorafging de liquidatie van het vermogen van de vervreemder beoogden, en dat het faillissement inmiddels ook is uitgesproken. Deze rechter merkt op dat het primaire doel van beide procedures die tot die liquidatie hebben geleid, was om de hoogst mogelijke opbrengst voor de gezamenlijke schuldeisers te behalen.

47     Ook staat vast dat in casu de overgang van de betrokken onderneming plaatsvond in het kader van een faillissementsprocedure waarmee de liquidatie werd beoogd van het gehele vermogen van Heiploeg-oud, dat wil zeggen van de onderneming van de vervreemder.

48      In dit verband moet worden vastgesteld dat, aangezien artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/23 onderscheid maakt tussen enerzijds de „vervreemder” en anderzijds een „onderneming”, „vestiging” of „onderdeel van een onderneming of vestiging” die of dat tot die vervreemder behoort, onderscheid moet worden gemaakt tussen, enerzijds, de gehele economische activiteit van de vervreemder, en, anderzijds, de individuele activiteiten van de verschillende entiteiten die onderdeel uitmaken van zijn te liquideren vermogen.

49     Uit de bewoordingen van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/23 blijkt dat die bepaling, en dus de afwijking die deze vaststelt, niet alleen van toepassing is op ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen waarvan de activiteit voor of na de overgang definitief is beëindigd.

50      Het feit dat artikel 5, lid 1, bepaalt dat de rechten en verplichtingen die voor de vervreemder voortvloeien uit de op het tijdstip van de overgang bestaande arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking, niet overgaan op de verkrijger wanneer wordt voldaan aan de in die bepaling gestelde voorwaarden, impliceert immers dat een onderneming of een onderdeel van een onderneming die nog in bedrijf is, moet kunnen worden overgedragen met toepassing van de in die bepaling vastgestelde afwijking. Aldus vermijdt richtlijn 2001/23 het risico dat de betrokken onderneming of vestiging of het betrokken onderdeel van een onderneming of vestiging in waarde vermindert voordat de verkrijger, in het kader van een faillissementsprocedure met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder, een deel van de activa en/of de levensvatbaar geachte activiteiten van de vervreemder overneemt. Met deze afwijking wordt aldus beoogd het ernstige risico uit te sluiten van een met de doelstellingen van het Verdrag strijdige algemene daling van de waarde van de overgegane onderneming of algemene verslechtering van de levens- en arbeidsomstandigheden van de werknemers (zie in die zin arrest van 25 juli 1991, d’Urso e.a., C‑362/89, EU:C:1991:326, punt 31 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

51     Aan deze uitlegging van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/23 wordt niet afgedaan door het feit dat de overgang van een onderneming, vestiging of onderdeel van een onderneming of vestiging in een faillissementsprocedure of in een soortgelijke procedure met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder is voorbereid vóór de inleiding van die procedure, aangezien deze bepaling geen betrekking heeft op de periode voorafgaand aan de inleiding van de betrokken faillissements- of insolventieprocedures. Deze vaststelling vindt steun in artikel 5, lid 2, van richtlijn 2001/23, waaruit duidelijk blijkt dat de in dat artikel vastgestelde uitzonderingen betrekking hebben op gevallen waarin de artikelen 3 en 4 van deze richtlijn van toepassing zijn op een overgang „tijdens” insolventieprocedures die zijn ingeleid ten aanzien van een vervreemder.

52     Wanneer het primaire doel van een pre-packprocedure, gevolgd door een faillissementsprocedure, erin bestaat om na de vaststelling van de insolventie van de vervreemder en na diens liquidatie de hoogst mogelijke uitbetaling aan zijn gezamenlijke schuldeisers te verkrijgen, voldoen deze procedures samen dus in beginsel aan de tweede in artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/23 gestelde voorwaarde.

53      In dit verband dient in elke afzonderlijke situatie te worden nagegaan of de betrokken pre-packprocedure en faillissementsprocedure gericht zijn op de liquidatie van de onderneming nadat is vast komen te staan dat de vervreemder insolvent is, en niet enkel op een reorganisatie van die onderneming. Bovendien moet niet alleen worden vastgesteld dat deze procedures als primair doel hebben om een zo hoog mogelijke uitbetaling aan de gezamenlijke schuldeisers te verwezenlijken, maar ook dat de tenuitvoerlegging van de liquidatie door middel van een overgang van (een deel van) de draaiende onderneming (going concern), zoals voorbereid in de pre-packprocedure en verwezenlijkt na de faillissementsprocedure, het mogelijk maakt dit primaire doel te bereiken. Het uitvoeren van een pre-packprocedure in verband met de liquidatie van een vennootschap heeft aldus tot doel om de curator en de rechter-commissaris die de rechter na de uitspraak van het faillissement van de vennootschap aanstelt, in staat te stellen de kans te vergroten dat de schuldeisers worden uitbetaald.

Het Hof beantwoordt de prejudiciële vragen dan ook als volgt:

“Artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/23/EG van de Raad van 12 maart 2001 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen moet aldus worden uitgelegd dat aan de daarin voor het niet van toepassing zijn van de artikelen 3 en 4 van deze richtlijn op de overgang van een onderneming gestelde voorwaarde dat de vervreemder verwikkeld is in een faillissementsprocedure of in een soortgelijke procedure „met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder”, is voldaan wanneer de overgang van (een deel van) een onderneming is voorbereid, voorafgaand aan het inleiden van een faillissementsprocedure die de liquidatie van het vermogen van de vervreemder beoogt en gedurende welke deze overgang plaatsvindt, in het kader van een pre-packprocedure die ertoe strekt in de faillissementsprocedure een liquidatie van de draaiende onderneming te vergemakkelijken waarbij een zo hoog mogelijke uitbetaling aan de gezamenlijke schuldeisers wordt bereikt en de werkgelegenheid zo veel mogelijk wordt behouden, mits een dergelijke pre-packprocedure wordt geregeld in wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen.

Artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/23 moet aldus worden uitgelegd dat aan de daarin voor het niet van toepassing zijn van de artikelen 3 en 4 van deze richtlijn op de overgang van een onderneming, vestiging of onderdeel van een onderneming of vestiging gestelde voorwaarde dat de faillissementsprocedure of soortgelijke procedure waarin de vervreemder is verwikkeld „onder toezicht staat van een bevoegde overheidsinstantie”, is voldaan wanneer de overgang van (een deel van) een onderneming voorafgaand aan de faillietverklaring in het kader van een pre-packprocedure is voorbereid door een „beoogd curator”, die onder toezicht staat van een „beoogd rechter-commissaris”, en de overeenkomst inzake deze overgang is gesloten en uitgevoerd na de faillietverklaring met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder, mits een dergelijke pre-packprocedure wordt geregeld in wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen.”

Resultaat: de pre-pack, waarvoor een wettelijk kader bestaat (overweging 54), valt in principe onder de uitzondering van artikel 5, lid 1 van richtlijn 2001/23/EG. Het spreekt voor zich dat deze uitspraak zal leiden tot een hernieuwde belangstelling voor een wettelijk kader rond de pre-pack en het Belgische stil faillissement. Dit arrest creëert ook bijkomende steun voor de oplossing geboden in het wetsvoorstel Geens van 21 oktober 2020 in de context van de Belgische reorganisatieprocedure door overdracht onder gerechtelijk gezag.

De timing van dit arrest kon niet beter, nu de Belgische wetgever naarstig bezig is met de implementatie van de Europese Herstructureringsrichtlijn in Boek XX WER. Ook de Europese wetgever heeft al laten verstaan na te denken over een (betere) toekomst voor de pre-pack.

De wetgevers zijn nu aan zet.

---