Art. 9.1.2, 9° BW omvat een non-definitie van de patronaatsverklaring als “al dan niet bindende toezegging door een derde dat de hoofdschuldenaar zijn verbintenis zal nakomen”. Welke instumenten vallen nu precies onder boek 9 BW? Anders gezegd: welk aandeelhoudersengagement komt neer op een persoonlijke zekerheid?
De inzet van deze vraag is vooreerst de toepassing van de ‘gemeenschappelijke regels’ van hoofdstuk 1 en de regel dat elke persoonlijke zekerheid vermoged wordt een borgtocht te zijn.Verder wordt biij de patronaatsverklaring die geldt als persoonlijke zekerheid, de zekerheidsteller-consument beschermd door de omzetting van rechtswege in een borgtocht, waarop de regels inzake consumentenborg van toepassing zijn.
Bij elke LoC moet in concreto worden nagegaan of en waartoe de emittent zich heeft willen verbinden. Ik bespreek hier vier belangrijke types van verklaringen (zie meer bij A. Verbeke en D. Blommaert, Patronaatsverklaringen, Kluwer, 1996, 61-68).
(a) Een verklaring voor kennisname (en eventueel goedkeuring) van een overeenkomst waarbij de dochter partij is
Bv. de emittent verklaart op de hoogte te zijn van het bestaan van de kredietovereenkomst tussen de begunstigde en de (dochter)vennootschap.
Hieruit kan geen verbintenis worden afgeleid met betrekking tot de nakoming door de dochtervennootschap van haar verbintenis. Wel vergemakkelijkt dit de bewijsvoering indien de derde de moedervennootschap wil aanspreken op grond van gemeenrechtelijke gronden zoals de pauliana of derde-medeplichtigheid. De wetenschap van de emittent omtrent de overeenkomst van de dochtervennootschap is dan immers alvast een element dat vaststaat.
(b) Een louter informatieve verklaring waarbij de emittent niet ‘garandeert’ dat de gepatroneerde vennootschap haar verbintenissen zal nakomen
Bv. de emittent verklaart aan de koper van aandelen dat het verkopende gepatroneerde private equity fonds het recht heeft uitkeringen aan haar investeerders terug te claimen als dat nodig is om aansprakelijkheden uit de overdrachtsovereenkomst na te komen.
Een informatieve verklaring mag niet zomaar worden weggezet als niet-verbindend. Indien de verklaring verkeerd is kan dit leiden tot aansprakelijkheid t.a.v. wie erop is afgegaan (E. Dirix, “Gentlemen’s agreements”, RW 1985-86, 2146, nr. 39).
Een verklaring met als strekking dat “het huidige beleid van de groep is dat de moeder er voor zorgt dat de dochtervennootschappen hun verbintenissen nakomen”, wordt doorgaans geïnterpreteerd als informatief en niet als een verbintenis voor de toekomst.
(c) Verklaringen waarbij de emittent (negatieve of positieve) verbintenissen opneemt, die slechts indirect de terugbetalingskans verhogen
Bv. belofte een participatie niet te vervreemden, wat geen belofte inhoudt om in geval van wanprestatie van de dochtervennootschap het krediet zelf verder af te betalen. Bv. belofte om er voor te zorgen dat de dochtervennootschap geen uitkeringen zal doen.
Hier zal bij de schade moeten worden vergoed die veroorzaakt werd door de niet-nakoming, waarbij het oorzakelijk verband vaak een discussiepunt kan zijn.
(d) Verklaringen waarbij de emittent zich verbindt tot een positieve verbintenis m.b.t. de terugbetaling zelf van verbintenissen door de gepatroneerde vennootschap
Als de emittent belooft zelf na te komen t.a.v. een begunstigde, is er gewoon sprake van een borgtocht of garantie. Meestal strekt een LoC er echter toe dat de emittent er voor zal zorgen dat de gepatroneerde vennootschap haar verbintenissen zal nakomen. Dit is een verbintenis om aan de gepatroneerde vennootschap middelen ter beschikking te stellen. De begunstigde kan een aansprakelijkheidsvordering instellen indien de verbintenis niet werd nagekomen.
* *
*
Elk van deze types van LoC’s is bindend, in de zin dat het obligatoire rechtsgevolgen heeft tussen emittent en schuldeiser. Elk van deze LoC’s verhoogt de kans dat de schuldeiser wordt terugbetaald. Enkel het laatste type van verklaring is echter een persoonlijke zekerheid in de zin van art. 9.1.2, 1° BW, een verbintenis van een derde om aan een schuldeiser de betaling te waarborgen van een verbintenis van een hoofdschuldenaar tegenover de schuldeiser.
Bij de andere types kan de emittent aansprakelijkheid immers vermijden door correcte informatie te geven of de eigen positieve of negatieve verplichtingen te voldoen. Bij het vierder type is aansprakelijkheid aan zodra de hoofdschuldenaar de hoofdschuld niet nakomt. Ook de Toelichting (p. 18) maakt een onderscheid tussen eigen verbintenissen van de emittent (types 1 tot 3) en verklaringen die betrekking hebben op de verbintenissen van de schuldenaar (type 4).
Enkel in het vierde type van LoC riskeert de emittent een aansprakelijkheid of een betalingsverplichting die hij niet volledig zelf onder controle heeft en die afhankelijk is van de toekomstige financiële toestand van de gepatroneerde vennootschap. Die eventualiteit lijkt me essentieel voor een persoonlijke zekerheid.
Daarom is er ook geen sprake van een persoonlijke zekerheid indien iemand belooft een som geld of een ander goed over te dragen aan een vennootschap, zolang de uitvoering daarvan niet afhankelijk is van de toekomstige financiële toestand van de vennootschap. Bv. een consument die er zich toe verbindt om in te schrijven op een uitgifte van nieuwe aandelen kan zich zich niet beroepen op de bescherming voor een consumentenborg, ook al verbond hij zich op vraag van en ten aanzien van een schuldeiser van de betrokken vennootschap.
Dat is ook de enige zinvolle lezing die ik kan geven aan een raadselachtige passage in de Toelichting die de omzetting van een patronaatsverklaring in een borg niet van toepassing acht “indien een moedervennootschap een patronaatsverklaring aflegt die betrekking heeft op de (her)kapitalisatie van de dochtervennootschap” (p. 18). Dit is sowieso een curieuze passage omdat in geen enkele stand van het wetgevend proces een bijzondere beschermingsregel aan de orde was die ook vennootschappen-emittenten zou beschermen.
Op het eerste zich lijkt het misschien paradoxaal dat wie belooft eventueel een som te moeten betalen beter beschermd wordt dan wie zeker die som in de toekomst zal moeten betalen. Dat spoort echter met de ratio van het beschermingsregime: persoonlijke zekerheden zijn net verradelijk omdat de belover geen onmiddellijke en zekere verarming voelt.
* *
*
De inzetting van deze vraag is zoals gezegd o.m. de omzetting van een patronaatsverklaring door een consument in borgtocht. De omzetting in een borgtocht moet goed begrepen worden: dit kan nooit leiden tot een verzwaring van de verplichtingen van de emittent van de verklaring. Er zijn veel bindende engagementen van aandeelhouders (die al dan niet patronaatsverklaring worden genoemd) die niet inhouden dat de aandeelhouder instaat voor de nakoming van zijn vennootschap voor haar verbintenissen. Uiteraard is de bedoeling van art. 9.1.43 al. 2 BW niet dat zulk engagement de gehoudenheid van de emittent-consument zou verhogen. De bedoeling is wel om zo’n gehoudenheid, als die er is, accessoir en subsidiair te maken. Ik verwijs hiervoor naar wat ik eerder schreef.
Deze post is gebaseerd op mijn bijdrage in Nieuw recht inzake persoonlijke zekerheden, eerder dit jaar uitgegeven bij Intersentia. Ik spreek hierover op het online seminar over Alternatieve zekerheidsmechanismes in een vennootschapscontext van KMO Campus uitgezonden op 22 mei 2026.
Joeri Vananroye
Corporate Finance Lab 