De coronacrisis heeft de economie wereldwijd in een diepe crisis gestort. Ondernemingen zagen van de ene op de andere dag hun inkomsten opdrogen. De Nederlandse overheid heeft – net zoals veel andere regeringen wereldwijd – in een recordtempo een ongekend pakket aan economische en financiële steunmaatregelen opgetuigd. Wat opvalt is dat in Nederland – in tegenstelling tot vele andere jurisdicties – nog geen aanpassing van insolventiewetgeving is gedaan.
De rol van het insolventierecht in de coronacrisis
Bij het beoordelen van de (mogelijke) rol van het insolventierecht in de coronacrisis is het van belang om onderscheid te maken tussen de huidige fase waarin ondernemingen de gevolgen ondervinden van de lockdown, waarin acute oplossingen voor het liquiditeitstekort en consensuele oplossingen centraal staan, en de periode waarin enig uitzicht op normalisering ontstaat, waarin levensvatbare ondernemingen – al dan niet met verdere overheidssteun – de ontstane schuldenlast efficiënt moeten kunnen saneren en niet-levensvatbare ondernemingen efficiënt en snel geliquideerd moeten kunnen worden.
De eerste fase van lockdown vraagt om prompte en robuuste oplossingen voor het liquiditeitsprobleem waar ondernemingen mee worden geconfronteerd. Naast de op liquiditeit gerichte (overheids)maatregelen is het creëren van adempauze voor ondernemingen in deze onzekere tijden van belang. Individueel en opportunistisch gedrag door schuldenaren kan eenvoudig tot suboptimale resultaten leiden, als gevolg waarvan het collectief schade lijdt en in het ergste geval stuksgewijze liquidatie onvermijdelijk is. De huidige lockdown-situatie maakt het immers erg moeilijk om binnen een insolventieprocedure tot waardemaximaliserende oplossingen te komen. Door een vroegtijdig faillissement van een verder levensvatbare onderneming zullen schuldeisers schade lijden vanwege de lagere opbrengst. Een domino-effect ligt aldus op de loer. Een adempauze waarbinnen de status quo zo goed en zo kwaad mogelijk wordt gehandhaafd, biedt het collectief wellicht uitzicht op een betere uitkomst. Clementie, coulance en ‘forbearance’ zijn naast ‘liquiditeit’ dus sleutelwoorden in de lockdown-fase.
Formele insolventieprocedures komen echter onvermijdelijk om de hoek kijken wanneer het ondernemingen – ondanks eventuele steunmaatregelen en pogingen om met schuldeisers tot een vergelijk te komen – niet lukt om het hoofd boven water te houden of wanneer zij zich niet kunnen aanpassen aan ‘het nieuwe normaal’. Insolventieprocedures zijn volgens de creditors bargain’ theory gericht op het voorkomen van het common pool-probleem, een situatie waarin individuele schuldeisers op een ongecoördineerde wijze verhaal nemen op de activa van de onderneming. Op die manier zou een suboptimale opbrengst gerealiseerd worden. Insolventieprocedures vervangen individuele verhaalsrechten door een collectief verhaalssysteem, in de hoop op die manier de voor verdeling vatbare waarde te maximaliseren. De vraag of een insolvente onderneming ‘gered’ zou moeten worden, zou dan ook steeds met inachtneming van dit uitgangspunt beantwoord moeten worden. Het redden van ondernemingen is wat ons betreft op zichzelf geen doel van insolventierecht, wel dient het insolventierecht voldoende efficiënte instrumenten te bieden om waardemaximaliserende reorganisaties te faciliteren. De inzet van dergelijke efficiënte instrumenten kan resulteren in de continuïteit van ondernemingen. De vraag of in een concreet geval liquidatie dan wel herstructurering geboden is, wordt dus vooral beantwoord door de vraag welk scenario tot de beste uitkomst voor de schuldeisers zal leiden. Hoewel in de huidige fase van lockdown vooralsnog – terecht – veel nadruk ligt op het verhelpen van acute liquiditeitsproblemen, is ook de beschikbaarheid van efficiënte en snelle reorganisatie-instrumenten, zowel binnen als buiten formele insolventieprocedures, cruciaal voor bedrijven die als gevolg van de coronacrisis in de problemen zijn gekomen.
Zowel de huidige fase van lockdown als de toekomstige fase van geleidelijke normalisering vragen daarnaast om bijzondere aandacht voor de rol van bestuurders. Juist in deze onzekere tijden moet aan bestuurders de nodige ruimte worden geboden om maatregelen te nemen om een faillissement af te wenden. Aanpassing van het bestuurdersaansprakelijkheidsrecht – dat in sommige jurisdicties onderdeel is van het insolventierecht – kan zorgen voor de nodige ruimte voor bestuurders.
Tour d’horizon: insolventiemaatregelen wereldwijd
Beperking op faillissementsaanvragen door schuldeisers
In verschillende jurisdicties worden beperkingen gesteld aan faillissementsaanvragen door schuldeisers. Zo worden deze aanvragen in bijvoorbeeld Spanje en Tsjechië voor een bepaalde periode eenvoudigweg niet behandeld. In België geldt eenzelfde beperking, zij het dat deze minder absoluut is. In Engeland wordt een regeling voorgesteld op grond waarvan rechters een faillissementsverzoek niet mogen toewijzen indien de betalingsmoeilijkheden van de schuldenaar zijn veroorzaakt door de coronacrisis. In andere landen – zoals in Duitsland en Frankrijk – wordt gekozen voor wijziging van de vereisten voor faillietverklaring.
Moratoria
In een aantal landen is de schuldenaar meer in algemene zin adempauze toegekend, bijvoorbeeld door hem de wettelijke bevoegdheid te geven bepaalde verplichtingen niet na te komen of door beperkingen te stellen aan de verhaalsmogelijkheden van schuldeisers. Een moratorium kan automatisch tot stand komen – zoals in België -, na tussenkomst van de rechter – zoals in Zwitserland – of met instemming van (een gekwalificeerde meerderheid van) de schuldeisers, zoals in Nieuw-Zeeland en Tsjechië het geval is. In sommige landen is niet gekozen voor een algemeen moratorium of opschortingsrecht, maar is er wel een bijzondere regeling voor krediet- en/of huurovereenkomsten getroffen. Veelal is het uitgangspunt bij de ingestelde moratoria dat nieuwe schulden moeten worden voldaan.
Bestuurdersaansprakelijkheid
In een aantal landen zijn maatregelen genomen die zien op het verruimen van de mogelijkheden die het bestuur heeft om de financiële gevolgen van de coronacrisis te mitigeren. De getroffen maatregelen hebben als doel bestuurders – en daarmee de onderneming die zij besturen – de nodige adempauze te bieden. De verplichtingen die zij bij naderende insolventie in het belang van de schuldeisers in acht moeten nemen worden versoepeld om te voorkomen dat bestuurders te vroeg een faillissement aanvragen. Zo is in bijvoorbeeld Spanje, België en Duitsland de verplichting om het faillissement aan te vragen tijdelijk opgeschort. Verder is in Australië en Nieuw-Zeeland een speciale safe harbour geïntroduceerd. Paulianabepalingen worden tijdelijk buiten werking gesteld of aangepast om zo nieuwe financiering te faciliteren met als bijkomend effect dat bestuurders niet hoeven te vrezen voor aansprakelijkheid als zij medewerking aan dergelijke transacties verlenen.
Enkele rode lijnen
De maatregelen die in verschillende landen zijn genomen om de financiële gevolgen van de coronacrisis te mitigeren lopen sterk uiteen. Toch hebben de maatregelen enkele punten gemeen. Zo geldt als voorwaarde voor vrijwel elke maatregel dat sprake moet zijn van financiële problemen als gevolg van de coronacrisis. Deze voorwaarde zou moeten voorkomen dat ondernemingen die geen financiële moeilijkheden ervaren of waarvan de financiële moeilijkheden geen gevolg zijn van de coronacrisis, de maatregelen misbruiken om onder betalingsverplichtingen uit te komen of om een onafwendbaar faillissement uit te stellen. Dat verklaart ook waarom er vrijwel geen beperkingen worden gesteld aan de eigen bevoegdheid van de schuldenaar om zijn faillissement aan te vragen.
Verder valt op dat wetgevers streven naar eenvoudige en gemakkelijk hanteerbare oplossingen. Op die manier hoopt men zowel de kosten voor justitiabelen als druk op het rechterlijke apparaat (en dus de kosten voor de overheid zelf) beheersbaar te houden. De keerzijde van een al te daadkrachtige of grofmazige aanpak is uiteraard dat het risico bestaat dat de regeling minder evenwichtig uitpakt dan het geval was geweest wanneer er een langdurig en uitgebreid wetgevingstraject aan vooraf was gegaan. Die tijd ontbreekt nu eenvoudigweg.
Tot slot valt op dat vrijwel alle maatregelen – begrijpelijkerwijs – vooralsnog met name betrekking hebben op de huidige fase van acute liquiditeitsproblemen en niet op de periode waarin enig uitzicht op normalisering ontstaat. Dit is gelet op de huidige crisissituatie begrijpelijk, maar het is ook nu (al) van belang is om na te denken over de fase van normalisering, waarin een discussie over liquidatie versus reorganisatie moet worden gevoerd.
De status quo in Nederland
Coronamaatregelen
Ook de Nederlandse overheid heeft verstrekkende maatregelen genomen om te voorkomen dat bedrijven massaal omvallen. Deze maatregelen dragen enerzijds bij aan het verminderen van de acute liquiditeitsproblemen en zorgen er anderzijds voor dat ondernemingen eenvoudiger financiering kunnen aantrekken. De nadruk van de liquiditeitsmaatregelen ligt daarbij op de bescherming van banen en inkomens. Zo neemt de overheid onder voorwaarden een deel van de loonkosten van werkgevers over op basis van de Noodmaatregel Overbrugging voor behoud van Werkgelegenheid (‘NOW’). Daarnaast komen MKB-ondernemingen in getroffen sectoren in aanmerking voor de Tegemoetkoming Schade COVID-19 (‘TGOS’). Ook is door de Belastingdienst bijzonder uitstel van betaling verleend. Maatregelen die zien op het verbeteren van mogelijkheden om nieuwe financiering aan te trekken, zijn de Garantie Ondernemingsfinanciering (‘GO-facility’) – een regeling die ondernemingen de mogelijkheid biedt een banklening of bankgarantie af te sluiten met 50% staatsgarantie – en de garantstelling van de overheid voor verplichtingen van kredietverzekeraars, waardoor kredietverzekeraars niet genoodzaakt zijn op korte termijn hun limieten terug te brengen. Het tweede steunpakket dat ondernemingen in de periode juni t/m augustus verlichting zal bieden is op woensdag 20 maart bekendgemaakt.
De spoedwijzigingen die in april 2020 in het Nederlandse privaatrecht zijn doorgevoerd houden voornamelijk verband met de mogelijkheid tot digitale besluitvorming door rechtspersonen en beperken de aansprakelijkheid van bestuurders slechts bij een te late deponering van de jaarrekening. Wijzigingen van het reguliere vermogensrecht of het insolventierecht teneinde het aantal corona-faillissementen te beheersen zijn vooralsnog uitgebleven, hetgeen gelet op de nogal ingrijpende en rigoureuze wetswijzigingen die elders plaatsvonden opmerkelijk is. Dat de faillissementsgolf desondanks vooralsnog uit lijkt te blijven, kan wellicht verklaard worden door de Nederlandse ‘poldercultuur’ in combinatie met de ruimte die de open normen in ons vermogensrecht bieden, waarbij andere partijen dan de Nederlandse regering het voortouw hebben genomen.
Zo hebben verschillende banken aangekondigd dat zij aan ondernemingen die in de kern gezond zijn zes maanden uitstel van aflossingen geven en is in de retailbranche ondertussen een historische coronadeal gesloten in de vorm van het ‘Steunakkoord voor en door de Nederlandse retailsector’. Ook de Nederlandse rechtbanken hebben aangekondigd rekening te houden met de coronacrisis bij de behandeling van faillissementsverzoeken, door de afkondiging van de Tijdelijke Afwijkende Regeling Insolventiezaken Rechtbanken vanwege de bijzondere omstandigheden door de Coronacrisis (‘TARIC’).
Het bestaande insolventierechtelijke instrumentarium
Al decennia wordt in de Nederlandse insolventierechtpraktijk geklaagd over het gebrek aan slagkracht van de surseance van betaling als reorganisatie-instrument. Het feit dat de surseance slechts werkt voor concurrente schuldeisers wordt gezien als een van de belangrijke oorzaken daarvan. Een bijzondere constatering is echter dat op dit moment precies die schuldeisers die doorgaans het leeuwendeel van de niet-concurrente schuldenlast vertegenwoordigen, zélf hebben aangegeven coulance te betrachten. Mogelijk biedt de huidige surseanceregeling ondernemingen die gebruik kunnen maken van het tijdelijke uitstel van de fiscus en de banken in deze bijzondere tijd wél enige ruimte.
Het in 2012 aangekondigde wetgevingsprogramma Herijking faillissementsrecht en in het bijzonder de reorganisatiepijler waren erop gericht om het dak te repareren terwijl de zon schijnt. Helaas zijn de twee wetsvoorstellen die het reorganiserend vermogen zouden versterken nog niet in het Staatsblad verschenen. Wij menen dat de Wet Homologatie Onderhands Akkoord (‘WHOA’) een waardevolle toevoeging is aan het Nederlandse reorganisatie-instrumentarium en dat een snelle invoering zeer gewenst is. De herstructurering van de tijdens de coronacrisis opgelopen schuldenberg kan met een WHOA-akkoord op een snelle, efficiënte en eerlijke wijze plaatsvinden. De behandeling van de Wet Continuïteit Ondernemingen I is naar aanleiding van het Smallsteps-arrest aangehouden zodat het voorstel gelijktijdig met een regeling inzake de ‘overgang van onderneming in faillissement’ kan worden besproken. In dat kader kan de insolventiepraktijk zich wellicht beter vastgrijpen aan de prejudiciële vragen die de Hoge Raad recent aan het Europese Hof van Justitie stelde in de Heiploeg-zaak.
De Nederlandse faillissementsprocedure bleek afgelopen decennia prima in staat gebleken om de continuïteit van levensvatbare ondernemingen veilig te stellen door middel van een doorstart. Voor een succesvolle doorstart zijn echter geïnteresseerde kopers nodig. In de huidige lockdown-situatie waarin bijvoorbeeld horeca gesloten moet blijven of slechts beperkt open kan, zal een curator veel moeite hebben met het vinden van een geschikte koper. Indien de situatie op de markt iets meer stabiliseert, zullen doorstarts wellicht weer een reëlere optie zijn om tot waardemaximalisatie voor de schuldeisers te komen, en tegelijkertijd te voorkomen dat al te veel ondernemingen definitief hun deuren moeten sluiten.
Afsluitend enkele opmerkingen over het Nederlandse bestuurdersaansprakelijkheidsrecht. Het Nederlands wettelijk kader is gebaseerd op open normen en om die reden rust op het bestuur bijvoorbeeld geen specifieke verplichting om het faillissement aan te vragen wanneer de onderneming een bepaald stadium van financiële moeilijkheden heeft bereikt Over bestuurdersaansprakelijkheid wordt achteraf door de rechter geoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Hoewel het Nederlandse bestuurdersaansprakelijkheidsstelsel door de open normen voldoende ruimte biedt om de coronacrisis als achteraf belangrijke omstandigheid bij de beoordeling mee te wegen, bestaat het risico dat risicomijdende bestuurders (en financiers) toch het zekere voor het onzekere nemen en de handdoek te vroeg in de ring gooien. De perceptie van bestuurders kan immers afwijken van het daadwerkelijke risico op aansprakelijkheid.
Mogelijke extra maatregelen om de Nederlandse insolventiecurve af te vlakken
Om het Nederlandse instrumentarium aan slagkracht te laten winnen zou in de eerste plaats het toepassingsbereik van de surseanceregeling kunnen worden uitgebreid tot preferente schuldeisers. In de tweede plaats kan de WHOA, wanneer het wetsvoorstel spoedig wordt aangenomen, een belangrijke rol vervullen bij corona-gerelateerde herstructureringen. Nu de nabije toekomst echter nog erg onzeker is, is voor veel ondernemingen de tijd wellicht nog niet rijp om definitief de balans op te maken en een herstructurering door te voeren. Schuldenaren zullen liever proberen even ‘pas op te plaats’ te maken, in afwachting van de ontwikkelingen. De adempauze die schuldenaren op grond van buitenlandse regelingen genieten, lijken Nederlandse schuldenaren niet te krijgen. Een Nederlandse bijzondere betalingsuitstelregeling zou op korte termijn een eerste uitweg kunnen bieden. Daarbij verdient vermelding dat de WHOA-procedure (ook) gebruikt zou kunnen worden om een adempauze te realiseren. Een WHOA-akkoord kan immers een eenvoudig tijdelijk moratorium inhouden.
In die gevallen waarin een schuldenaar zich in de huidige omstandigheden toch geconfronteerd ziet met een faillissementsverzoek, dient de rechter alsnog een belangenafweging te maken, met gebruikmaking van de TARIC. Wij stellen voor deze toetsing nader te specificeren en te verduidelijken wanneer een faillissementsverzoek kan worden afgewezen of aangehouden. Een omstandighedencatalogus maakt de te maken afweging uiteraard niet eenvoudiger, maar geeft zowel de rechter als de betrokken schuldeisers meer houvast. Van een wat meer uitgewerkte toets kan een zekere normerende werking op de markt uitgaan: denk tweemaal na vooraleer een faillissementsverzoek in te dienen.
De Nederlandse bestuurdersaansprakelijkheids- en paulianaregels lijken op het eerste oog voldoende ruimte te bieden aan bestuurders om herstructureringsmaatregelen te nemen. Bij de beoordeling van bestuurdersaansprakelijkheid kan immers (achteraf) al voldoende rekening worden gehouden met de coronacrisis. Het juridisch kader kan dan wel rekening houden met de coronacrisis waardoor bestuurders niet hoeven te vrezen voor aansprakelijkheid, maar er kan een verschil bestaan tussen het daadwerkelijke risico van aansprakelijkheid en de perceptie van bestuurders. De wetgever zou deze perceptie onzes inziens mee moeten nemen in de afweging om bestuurders al dan niet ex ante enig comfort te bieden en risicomijdend gedrag waar mogelijk te voorkomen. Het is het overwegen waard om in Nederland ook een safe harbour te introduceren, geïnspireerd door de Australische en Nieuw-Zeelandse regelingen.
In de suggesties die wij doen, is een belangrijke rol weggelegd voor de rechterlijke macht. Het is van belang om te beschikken over een efficiënte rechterlijke macht, waarbij voldoende capaciteit een belangrijke voorwaarde is om daadwerkelijk het gewenste ‘maatwerk’ te kunnen leveren. Dit geldt niet alleen op korte termijn – indien afkoelingsmechanismen worden ingevoerd – maar juist ook op de lange(re) termijn – wanneer herstructurering en liquidatie van veel ondernemingen onvermijdelijk volgt en – nog later – geoordeeld moet worden over bestuurdersaansprakelijkheids- en paulianakwesties.
Not even the beginning of the end
Tot op heden lijken de maatregelen die in Nederland zijn genomen en afspraken een deel van de acute liquiditeitsproblemen van bedrijven weg te kunnen nemen. Juist de komende maanden zal echter moeten blijken of de maatregelen en vrijwillige convenanten voldoende zijn om onnodige coronafaillissementen te voorkomen. In deze onzekere tijden is de vraag welke faillissementen ‘onnodig’ zijn bovendien bijzonder moeilijk te beantwoorden. De Nederlandse wetgever zou ook om die reden op enkele punten meer ondersteuning kunnen bieden aan ondernemingen. Zeker vergeleken met de besproken buitenlandse regelingen, lijkt de Nederlandse schuldenaar weinig andere opties te hebben dan de opening van een insolventieprocedure. Daarnaast dient juist nu gekeken te worden naar effectieve mechanismen om enerzijds de continuïteit van levensvatbare ondernemingen te borgen en anderzijds efficiënte vereffening van ondernemingen zonder toekomstperspectief mogelijk te maken.
De volledige versie van het artikel is hier te raadplegen: A.M. Mennens en J.M.W. Pool, ‘Flattening the Insolvency Curve. Het voorkomen van onnodige coronafaillissementen door wijziging van insolventierecht? TvI 2020/22.
Jessie Pool is promovenda aan de Universiteit Leiden. Anne Mennens is advocaat bij Wijn & Stael en promovenda aan de Radboud Universiteit
Corporate Finance Lab 