Should I stay or should I go?

Met een wetsontwerp van 15 maart 2023 maakt de Belgische wetgever werk van de implementatie van de Mobiliteitsrichtlijn. De geharmoniseerde procedure voor grensoverschrijdende omzettingen daarin voorzien zal bij Belgische vennootschappen én vennootschappen in andere lidstaten The Clash-gewijs de vraag oproepen: ‘blijven ze’ of ‘gaan ze’ middels een omzetting?

De grensoverschrijdende omzetting als ingrijpende structuurwijziging

Bij een grensoverschrijdende omzetting zet een vennootschap zich, met behoud van continuiteit, om in een rechtsvorm van de lidstaat van bestemming. Een omzetting impliceert dus steeds een wijziging van vennootschapsvorm en resulteert in een wijziging van lex societatis. Bij wijze van voorbeeld: een Belgische BV zet zich om in een Nederlandse BV en wijzigt daarbij van toepasselijk recht. De grensoverschrijdende omzetting van een vennootschap vormt de meest ingrijpende structuurwijziging in het vennootschapsrecht:[1] een vennootschap bestaat immers maar naar en wordt vormgegeven door het vennootschapsrecht. Een wijziging van dat toepasselijk recht kan verreikende gevolgen hebben. In het bijzonder minderheidsaandeelhouders, schuldeisers en werknemers zien daarbij – in voorkomend geval tegen hun wil – de vennootschap omgevormd naar het recht van een andere lidstaat, dat hen per hypothese minder waarborgen biedt. Zolang er geen volledig eengemaakt vennootschapsrecht is op Europees niveau, bestaat de mogelijkheid om een grensoverschrijdende omzetting door te voeren met als doel voor gunstigere wetgeving in aanmerking te komen.

Naar een geharmoniseerde omzettingsprocedure

De Belgische wetgever toonde zich vooruitstrevend door in het WVV reeds te voorzien in een procedure voor uitgaande en inkomende grensoverschrijdende omzettingen[2], nadat het Hof van Cassatie voordien grensoverschrijdende omzetting ook reeds aanvaardde.[3]

Cruciaal is echter dat bij een grensoverschrijdende omzetting van vennootschappen per definitie twee lidstaten betrokken zijn: de lidstaat van vertrek en de lidstaat van bestemming. De Belgische regels ten spijt, heerste er bij gebrek aan duidelijkheid over het lot van de vennootschap in de lidstaat van vertrek respectievelijk bestemming rechtsonzekerheid. Dit vertaalde zich ook in de rechtspraak van het Hof van Justitie.[4] Hoewel men een omzetting ook onrechtstreeks kon bewerkstelligen door een grensoverschrijdende fusie met een daartoe opgerichte dochtervennootschap in een andere lidstaat,[5] hinderde het gebrek aan uniforme grensoverschrijdende omzettingsprocedure het vrij verkeer, met rechtsonzekerheid en een gebrek aan waarborgen voor belanghebbenden tot gevolg.[6]  

Met richtlijn 2019/2121 van 27 november 2019 (verder: ‘de Mobiliteitsrichtlijn’)[7] kwam de Uniewetgever hieraan tegemoet, met  een geharmoniseerde procedure voor grensoverschrijdende omzetting (art. 86bis tem 86 unvicies van de Codificatierichtlijn). Nu daarmee de rechtsonzekerheid verdwijnt rond de te volgen procedure kan dat resulteren in een toename van grensoverschrijdende mobiliteit. Vennootschappen die het Belgisch recht niet langer genegen zijn, kunnen zich voortaan omzetten naar het recht van een andere lidstaat en omgekeerd. Ze weten door de geharmoniseerde procedure voortaan perfect welke stappen ze daartoe moeten doorlopen in de lidstaat van vertrek en van bestemming.  

Het wetsontwerp ter omzetting van de Mobiliteitsrichtlijn

Het wetsontswerp waarmee de Mobiliteitsrichtlijn (laattijdig)[8] zal worden geïmplementeerd in Belgisch recht is sinds 15 maart 2023 beschikbaar (hier).[9]

We stippen hieronder enkele aandachtspunten aan bij wat komen zal, zonder exhaustief te zijn.

1. De omzetting en de aanknopingsfactor

Onder de richtlijn vereist een grensoverschrijdende omzetting ten minste een verplaatsing van de statutaire zetel (art. 86 ter, nr. 2): de richtlijn laat met de toevoeging van ‘ten minste’ de vrijheid aan de lidstaten om bijvoorbeeld een verplaatsing van het hoofdbestuur (of ‘de werkelijke zetel’) te eisen opdat er sprake kan zijn van een grensoverschrijdende omzetting,[10] minstens moet ook de statutaire zetel worden verplaatst. De lidstaten beslissen dus nog steeds over de aanknopingsfactor opdat vennootschappen onder hun recht zouden ressorteren.[11]

We zouden verwachten – gelet op de keuze in het WVV voor de statutaire zetel als aanknopingsfactor (art. 2:146 WVV) – dat de Belgische wetgever in het wetsontwerp enkel een wijziging van de statutaire zetel zou vereisen met het oog op grensoverschrijdende omzetting, conform art. 14:16 WVV de lege lata. Om onduidelijke reden schrapt men in het wetsontwerp echter de verwijzing naar de “statutaire zetel” in huidig art. 14:16 WVV en beperkt de definitie van omzetting zich dus tot een verplaatsing van “de zetel”.[12]

2. Omzettingsattest en fraudebestrijding

Een exhaustieve omschrijving van de procedure voor grensoverschrijdende omzetting gaat het opzet van deze post te buiten. We volstaan er hier mee aan te stippen dat een voorstel tot grensoverschijdende omzetting uitgaande van het bestuursorgaan is vereist (art. 86 quinquies Mobiliteitsrichtlijn, ontworpen art. 14:18 WVV) samen met een omzettingsverslag (art. 86 sexies Mobiliteitsrichtlijn, ontworpen art. 14:20 WVV), gevolgd door een verslag van een deskundige (art. 86 septies Mobiliteitsrichtlijn; ontworpen art. 14:21 WVV) alvorens de grensoverschrijdende omzetting kan worden goedgekeurd door de algemene vergadering (art. 86 nonies Mobiliteitsrichtlijn; ontworpen art. 14:23 WVV). Vervolgens kan de vennootschap het omzettingsattest bekomen van de bevoegde nationale instantie in de lidstaat van vertrek (de notaris) (art. 86 quaterdecies Mobiliteitsrichtlijn, art. 14:26 WVV), die waakt over de rechtmatigheid van de omzetting in de fase voorafgaand aan het omzettingsattest. De bevoegde instantie in de lidstaat van bestemming waakt op haar beurt over de daarop volgende fase (art. 86 sexdecies Mobiliteitsrichtlijn, ontworpen art. 14:28 WVV), in het bijzonder of voldaan is aan de oprichtingsvereisten in de lidstaat van bestemming.

Cruciaal is dat het omzettingsattest geweigerd kan worden door de bevoegde instantie in de lidstaat van vertrek (art. 86 quaterdecies lid 8 Mobiliteitsrichtlijn, ontworpen art. 14:26 WVV) wanneer zij vaststelt dat de omzetting “is opgezet voor onrechtmatige of frauduleuze doeleinden, die leiden tot of gericht zijn op ontduiking of omzeiling van Unie- of nationaal recht, of voor criminele doeleinden”.[13] De vraag naar de invulling hiervan is cruciaal. Bij wijze van illustratie: vormt de omvorming van een Nederlandse BV naar een Belgische BV louter opdat de bestuurders van de cap op bestuursaansprakelijkheid zouden kunnen genieten fraude? Men zou denken van niet: ook het Hof van Justitie kwalificeert de zetelverplaatsing met als doel voor een gunstiger vennootschapsrecht in aanmerking te komen an sich niet als misbruik.[14] De Uniewetgever[15] en de Belgische wetgever[16] reiken handvaten aan en stippen onder meer aan dat het als een aanwijzing kan worden beschouwd dat er geen sprake is van misbruik of fraude wanneer de grensoverschrijdende omzetting tot gevolg heeft dat de plaats van de werkelijke leiding of de economische activiteit samenvalt met de plaats waar de registratie van de vennootschap[17] gebeurt na de operatie. Daaruit leiden we af dat omgekeerd, waar de omzetting leidt tot een discrepantie tussen toepasselijk recht en het economisch zwaartepunt – wat precies mogelijk gemaakt wordt door het gebruik van de statutaire zetelleer als aanknopingsfactor – bijzondere aandacht van de notaris voor de rechtmatigheid van de omzetting aangewezen is.

3. Bescherming van belanghebbenden

Zoals gezegd is de omzetting cruciaal voor schuldeisers, (minderheids)aandeelhouders en werknemers die de vennootschap mogelijk tegen hun wil omgevormd zien naar het recht van een andere lidstaat, dat hen per hypothese minder waarborgen biedt. We denken bijvoorbeeld voor aandeelhouders aan een minder toegankelijke minderheidsvordering, beperkte uittredingsrechten of andere regels voor soortwijziging in de lidstaat van bestemming of voor schuldeisers aan lagere kapitaalbuffers of bredere winstuitkeringsmogelijkheden in de lidstaat van bestemming. Het hoeft geen betoog dat de omzetting ook bewust kan worden opgezet om hen bepaalde rechten te ontnemen onder het recht van de lidstaat van afkomst. Daarom voorziet het wetsontwerp – in navolging van de richtlijn – in respectievelijk de mogelijkheid om zekerheden te eisen voor schuldeisers,[18] bijzondere meerderheden en uittredingsrechten voor aandeelhouders[19] en bescherming van werknemers[20].

4. Bevoegde rechter en temporele werking van toepasselijk recht

In het wetsontwerp besteedt men terecht aandacht aan de bevoegdheid van de Belgische rechter. Krachtens art. 109 WIPR geldt immers als uitgangspunt dat Belgische rechters slechts bevoegd zijn om kennis te nemen van vorderingen op voorwaarde dat de statutaire zetel van de desbetreffende rechtspersoon zich in België bevindt op het ogenblik van het instellen van de vordering. De wetgever overweegt uitzonderingen in te voeren, die – samengevat – als doel hebben belanghebbende partijen de nodige bescherming te bieden wanneer zij geconfronteerd worden met een rechtspersoon die als gevolg van een grensoverschrijdende omzetting daarna zijn statutaire zetel – en dus ook de bevoegde rechter – wijzigt.[21] Men wil met andere woorden forum shopping vermijden. Zo zouden Belgische rechters bevoegd blijven om kennis te nemen van aansprakelijkheidsvorderingen ingesteld tegen bestuurders van rechtspersonen met statutaire zetel in het buitenland in de mate waarin die vorderingen verband houden met beslissingen, daden of gedragingen die zich hebben voorgedaan in het kader van de uitoefening van het bestuursmandaat vóór de datum van de grensoverschrijdende omzetting. Hoewel dat een terecht aandachtspunt is, wat de bevoegde rechter betreft, lijkt er ons ook aandacht nodig voor de temporele werking van het toepasselijk vennootschapsrecht of “law shopping”. Bij een grensoverschrijdende omzetting immers de vraag rijzen vanaf wanneer het recht van de lidstaat van bestemming geldt en hoelang het recht van de lidstaat van vertrek nog doorwerkt. Bijvoorbeeld: wanneer tussen de bestuursfout en de instelling van een actio mandati een grensoverschrijdende omzetting plaatsheeft, is het toepasselijk recht dan dat van de lidstaat van vertrek of van bestemming? Of: wat bij een geschillenregeling waarvoor de gegronde reden zich situeert voor de omzetting maar de procedure maar werd opgestart na de omzetting? Huidig art. 112 WIPR – dat niet wordt gewijzigd door het ontwerp – bepaalt dat wanneer een rechtspersoon zijn statutaire zetel verplaatst naar het grondgebied van een andere Staat, hij vanaf de verplaatsing beheerst wordt door het recht van die Staat. Wanneer men bij die strikte cesuur blijft voor wat betreft toepasselijk recht, zal men moeten terugvallen op bovenstaande controle op fraude of misbruik om paal en perk aan te stellen aan “law shopping” (supra, titel 2). Ook de richtlijn biedt hier overigens weinig houvast, zo ontbreekt bijvoorbeeld de wijziging van toepasselijk recht bij de gevolgen van de grensoverschrijdende omzetting in art. 86 novodecies van de richtlijn.

Besluit: “come on and let me know…”  

Met de richtlijn grensoverschrijdende mobiliteit en de aan de gang zijnde implementatie ervan naar Belgisch recht kan de grensoverschrijdende mobiliteit naar onze verwachting toenemen doordat de rechtsonzekerheid over de te volgen omzettingsprocedure verdwijnt. De vlottere mogelijkheid van grensoverschrijdende omzetting kan de lakmoesproef blijken voor het WVV: wordt het gesmaakt door Belgische vennootschappen die er momenteel onder ressorteren én vennootschappen naar het recht van andere lidstaten? Volgt er een stroom omzettingen naar Belgische vennootschappen of een exodus van Belgische vennootschappen die zich omzetten naar het recht van andere lidstaten? Gelet op de inspanningen die hij recent leverde om het Belgisch vennootschapsrecht te moderniseren precies met als doel het aantrekkelijk te maken voor vennootschappen zodat het internationaal kan concurreren,[22] zal de Belgische wetgever op het eerste hopen.  De toekomst zal het uitwijzen.

Dat ook andere lidstaten – in de mate dat dat nog niet gebeurde – hun vennootschapsrecht aantrekkelijker zullen maken om respectievelijk buitenlandse vennootschappen ‘te lokken’ of de huidige vennootschappen ‘te behouden’ valt niet uit te sluiten, met mogelijke ‘regulatory competition’ tot gevolg; in de mate dat er sprake is van een race to the top, worden we daar uiteindelijk allemaal beter van en wachten we intussen (vergeefs?) verdere harmonisatie van het vennootschapsrecht af. 

Titel naar: The Clash, “Should I Stay or should I go?”, album Combat Rock, Epic Records, 1982. Zie over dit onderwerp ook de bijdrage van de auteur die zal verschijnen in het Feestschrift voor Koen Geens, te verschijnen bij Roularta, 2023.

Jasper Van Eetvelde

---

[1] J. VANANROYE en G. LINDEMANS, “Keuze van vennootschapsrecht en verandering van vennootschapsrecht naar Belgisch recht” in J.J. VAN DEN BROEK en G.J.C. RENSEN (eds.), Grensoverschrijdende omzetting van rechtspersonen, Wolters Kluwer, 2018, 332.

[2] art. 14:18 e.v. en 14:28 e.v. WVV

[3] Cass. 12 november 1965, Pas. 1965, I, 336; J. VANANROYE en G. LINDEMANS, “Keuze van vennootschapsrecht en verandering van vennootschapsrecht naar Belgisch recht” in J.J. VAN DEN BROEK en G.J.C. RENSEN (eds.), Grensoverschrijdende omzetting van rechtspersonen, Wolters Kluwer, 2018, 325, 329, 331.

[4] HvJ 25 oktober 2017, C-106/16, Polbud en HvJ 12 juli 2012, C-378/10, Vale.

[5] MvT WVV, p. 323-324; K. MARESCEAU, Grensoverschrijdende mobiliteit van vennootschappen, Antwerpen, Intersentia, 2014, 254 e.v.

[6] Preambule 5-6 Mobiliteitsrichtlijn

[7] Voluit: Richtlijn 2019/2121 van het Europees Parlement en de Raad van 27 november 2019 tot wijziging van Richtlijn 2017/1132 met betrekking tot grensoverschrijdende omzettingen, fusies en splitsingen, PB 12.12.2019, L321. We verwijzen naar de relevante bepalingen in de Codificatierichtlijn, zoals geïntroduceerd door de Mobiliteitsrichtlijn.

[8] Implementatie was vereist tegen 31 januari 2023.

[9] Wetsontwerp van 15 maart 2023, Parl.St. Kamer 2022-2023, 55, 3219/001.

[10] Preambule 3 en 44 Mobiliteitsrichtlijn

[11] Zie reeds: K. GEENS en M. WYCKAERT, “De kwestie van de zetel van de vennootschap: een perpetuum mobile?” in E. DIRIX, R. HOUBEN en E. WYMEERSCH (eds.), In het vennootschapsbelang. Liber Amicorum Herman Braeckmans, Antwerpen, Intersentia, 2017, 226.

[12] MvT bij het wetsontwerp, p. 205.

[13] Preambule 35-36 Mobiliteitsrichtlijn

[14] HvJ 25 oktober 2017, C-106/16, Polbud, nr. 40.

[15] Preambule 36 Mobiliteitsrichtlijn

[16] P. 48 Memorie van Toelichting 3219/001

[17] Zie art. 86 septdecies Mobiliteitsrichtlijn

[18] Art. 86 undecies Mobiliteitsrichtlijn; ontworpen art. 14:19 WVV

[19] Art. 86 decies Mobiliteitsrichtlijn; ontworpen artikel 14:25/1 WVV; O. ROODHOOFT, “Voorwaardelijke uittredingsrechten of appraisal remedies als instrument van minderheids-bescherming in niet-genoteerde vennootschappen”, TRV-RPS 2022, 547-548.

[20] Art. 86 duodecies en terdecies Mobiliteitsrichtlijn; onder meer art. 14:20 achtste lid, maar ook implementatie via andere regelgeving.

[21] MvT 3219/001, p. 53.

[22] MvT WVV, p. 6.