Nieuwe uitkeringstest in BV bestaat al meer dan duizend jaar

De recent ingevoerde BV-uitkeringstest is minder nieuw dan hij op het eerste gezicht mag lijken. Met deze innovatie herontdekt ons vennootschapsrecht een zeer gelijkaardige, oudere uitkeringstest. En dan bedoelen we veel, veel ouder.

Uitkeringen in BV en NV: een gekende, beperkte doublure

Zoals de lezer ondertussen wellicht bekend, kent de recent ingevoerde BV een dubbele test voor uitkeringen (hierna: de “BV-uitkeringstest”):[1]

• ten eerste mag een BV slechts uitkeringen verrichten indien het nettoactief positief is en blijft, en daarmee geen onbeschikbaar eigen vermogen wordt aangetast (de “nettoactieftest”);[2] en
• ten tweede moet het bestuursorgaan van de BV nagaan of de vennootschap na de uitkering redelijkerwijze in staat zal blijven haar schulden te voldoen naarmate die opeisbaar worden over een periode van ten minste twaalf maanden vanaf de uitkering (de “liquiditeitstest”).[3]

De uitkeringstest heeft een dubbele sanctie. Enerzijds zijn de (al dan niet feitelijke) bestuurders tegenover de vennootschap en tegenover derden hoofdelijk aansprakelijk indien ze wisten of, gezien de omstandigheden, behoorden te weten dat de vennootschap ten gevolge van de uitkering kennelijk niet meer in staat zou zijn haar schulden te voldoen over een periode van ten minste twaalf maanden vanaf de uitkering.[4] Anderzijds kan de vennootschap een uitkering in strijd met (een van) de voornoemde uitkeringstests terugvorderen van haar aandeelhouders. Daarbij is de goede of kwade trouw van de aandeelhouders irrelevant.[5]

Helemaal nieuw is de BV-uitkeringstest niet. Zo merkt de rechtsleer terecht op dat de nieuwe liquiditeitstest in de BV eigenlijk een wettelijke formulering is van een reeds bestaande, algemenere bestuursplicht.[6] Bestuurders van andere vennootschappen, in het bijzonder de NV, mogen immers ook zonder specifieke wetsbepaling in die zin niet overgaan tot een uitkering als de uitkerende vennootschap voorzienbaar in moeilijkheden zou komen met de betaling van haar schulden.

Die vaststelling wekt evenwel weinig verbazing. De wetgever was zich terdege bewust van het algemene principe, maar wilde een specifieke gedragsnorm voor BV-bestuurders invoeren als pasmunt voor de afschaffing van het kapitaal.[7] Bovendien houdt de gelijkenis tussen de uitkeringsregels in de BV en in de NV daar zo ongeveer op:

• De eigenlijke uitkeringstest in de NV is (net zoals in de vroegere BVBA) geënt op het kapitaalbegrip. Krachtens die uitkeringstest mag geen uitkering gebeuren indien het nettoactief, zoals dat blijkt uit de jaarrekening, is gedaald of door de uitkering zou dalen beneden het bedrag van het gestorte of, indien dat hoger is, van het opgevraagde kapitaal, vermeerderd met alle reserves die volgens de wet of de statuten niet mogen worden uitgekeerd.[8] Die test verplicht de bestuurders niet om ook rekening te houden met de verliezen van het lopende boekjaar.[9] Dat is anders in de de BV-uitkeringstest: de laatste balans van de vennootschap kan misschien een aanwijzing zijn, maar is geenszins doorslaggevend.[10]
• Voorts kan een dividenduitkering op grond van de NV-uitkeringstest slechts van de begunstigde aandeelhouder worden teruggevorderd als die te kwader trouw was. Dat is geen vereiste bij de bij de BV-uitkeringstest.[11]

Onbekende, maar sterkere analogie: de BV-uitkeringsregels en de actio pauliana

Minder bekend is dat een functioneel equivalent van de BV-uitkeringstest sinds jaar en dag ligt besloten in een insolventierechtelijke remedie: de (actio) pauliana of pauliaanse vordering. Met de pauliana kan een schuldeiser een rechtshandeling van de schuldenaar die de verhaalsmogelijkheden van die schuldeiser benadeelt onder bepaalde voorwaarden niet-tegenwerpelijk laten verklaren.[12] Na faillissement van de schuldenaar kan enkel de curator een actio pauliana instellen, voor rekening van de faillissementsboedel.[13]

Welnu, we willen argumenteren dat de actio pauliana bij uitkeringen fungeert als een liquiditeits- en solvabiliteitstest, met een daaraan verbonden restitutieplicht. In die zin is zij de BV-uitkeringstest avant la lettre. De pauliana heeft zelfs, zoals we zullen zien, een streepje voor ten opzichte van die uitkeringstest, want ze heeft een ruimer personeel, materieel en temporeel toepassingsgebied.

Dat is opmerkelijk, aangezien de actio pauliana in de Belgische rechtsleer zelden wordt gezien als een hoeksteen van de bescherming van schuldeisers van vennootschappen. Daarin verschilt ze bijvoorbeeld van haar Amerikaanse equivalenten zoals voidable transactions en voidable preferences.[14] Nog minder staat de pauliana op de rechtsgeleerde radar als een eigentijds instrument om uitkeringen te reguleren.[15] In de schaarse rechtsleer wordt opgemerkt dat de pauliana daartoe weinig wordt gebruikt.[16] Er is inderdaad weinig (gepubliceerde) rechtspraak waarbij de pauliana wordt gebruikt tegen schuldeisersbenadelende uitkeringen.[17]

In een volgende post lichten we de gelijkenis tussen de BV-uitkeringsregels en de actio pauliana nader toe.

De uitkeringsregels in het vennootschaps- en insolventierecht komen uitgebreid aan bod op de studiemiddag op 19 maart 2020 aan de KU Leuven over schuldeisersbescherming bij vennootschappen en andere rechtspersonen. 

Gillis Lindemans

Deze post is gebaseerd op G. Lindemans, “Een dubbele bodem: de actio pauliana als uitkeringstest” (noot onder Orb. Gent (afd. Dendermonde) 14 januari 2019), TRV-RPS 2019, 882-892.

[1] Daaronder dienen niet alleen “eigenlijke uitkeringen”, zoals dividenden en tantièmes te worden verstaan. Ook “oneigenlijke uitkeringen”, zoals de inkoop van eigen aandelen, zijn via verwijzing aan de test onderworpen. Zakelijke transacties die een onrechtmatige verarming van het vennootschapsvermogen camoufleren (“verkapte uitkeringen”) bespreken we hier niet.

[2] Artikel 5:142 WVV.

[3] Artikel 5:143 WVV.

[4] Artikel 5:144, eerste lid WVV. Bemerk dat deze bepaling niet verwijst naar de eerste van de twee voormelde tests, de nettoactieftest neergelegd in artikel 5:142 WVV. Een schending daarvan is echter uit haar aard onrechtmatig en dus ook zonder uitdrukkelijke verwijzing een grond voor bestuursaansprakelijkheid.

[5] Artikel 5:144, tweede lid WVV. Het huidige artikel vermeldt alleen “aandeelhouders” als begunstigden waarvan de onwettige uitkering kan worden teruggevorderd.  Er is een wetsvoorstel ingediend dat daaraan “alle andere personen die deze uitkering hebben ontvangen” wenst toe te voegen (art. 89 wetsvoorstel van 4 oktober 2019, Parl.St. Kamer, 2019, nr. 55-0553/001, 103; zie M. ROELANTS, “Dubbele uitkeringstest in BV en CV: rol commissaris en repartiewet”, Balans 2019, 2.

[6] Zie ook bv. M. Wyckaert en B. Van Baelen, “Wie is er bang van de kapitaalloze bv? Een verkenning met bijzondere aandacht voor de notariële praktijk” in A.L. Verbeke, F. Buyssens (eds.), Notariële actualiteit 2017-2018, Antwerpen, Intersentia, 2019, (169) 197, nr. 52.

[7] Zie ook Memorie van toelichting bij het wetsontwerp tot invoering van het Wetboek van vennootschappen en verenigingen en houdende diverse bepalingen, Parl.St. Kamer 2017-18, nr. 3119/1, 180. Bemerk dat de Memorie het bijwoord “daardoor” gebruikt. Dat suggereert dat een uitkering in andere vennootschapsvormen pas onrechtmatig is als ze de betalingsmoeilijkheden heeft veroorzaakt. Aangezien dat vereiste verder nergens uit de wet blijkt, heeft de wetgever dat wellicht niet zo bedoeld.

[8] Art. 7:212 WVV (het vroegere art. 617 W.Venn.).

[9] Zie recent nog Orb. Gent (afd. Dendermonde) 14 januari 2019, TRV-RPS 2019, 878, noot G. Lindemans.

[10] Voor de BV-uitkeringstest, zie de Memorie van toelichting bij het wetsontwerp tot invoering van het Wetboek van vennootschappen en verenigingen en houdende diverse bepalingen, Parl.St. Kamer 2017-18, nr. 3119/1, 178 en 179.

[11] Artikel 5:144, tweede lid WVV (voorheen was kwade trouw wel vereist, zie artikel 320, § 2, W.Venn.).

[12] Zie art. 1167 BW.

[13]  Zie art. XX.114 WER. Het geannoteerde vonnis verwijst nog naar de voorganger van die bepaling, art. 20 Faill.W.

[14] Zie bv. J.H. Ginsberg, Z.R. Caldwell, D.R. Czerwonka en M.K. Burgess, “Befuddlement Betwixt Two Fulcrums”, Am. Bankr. Inst. L. Rev. 2011, 71-112; J. Armour en M. J. Whincop, “The Proprietary Foundations of Corporate Law”, OJLS 2007, (429) 456; R.C. Clark, “The Duties of the Corporate Debtor to Its Creditors”, Harv. L. Rev. 1977, 505-562.

[15] Zie bv. wel S. De Dier, Nietigheid van bestuursbesluiten in een vennootschap: inzichten op basis van een functionele benadering van de nietigheidssanctie, Roeselare, Roularta, 2016, 336, nr. 365; D. Bruloot, Vennootschapskapitaal en schuldeisers. Een onderzoek naar de effectiviteit van de (Europese) kapitaalregelen en alternatieve technieken van schuldeisersbescherming, Antwerpen, Intersentia, 2014, 609, nr. 877; J. Vananroye, Organisatierecht: werfbezoek aan een onvoltooide piramide, Antwerpen, Intersentia, 2015, 11-12, nr. 5.

[16] D. Bruloot, Vennootschapskapitaal en schuldeisers. Een onderzoek naar de effectiviteit van de (Europese) kapitaalregelen en alternatieve technieken van schuldeisersbescherming, Antwerpen, Intersentia, 2014, 609-610, nr. 877.

[17] Zie bv. wel recent Orb. Brussel 6 december 2018, TBH 2019, 65, noot L. Goossens.