Actio pauliana bij splitsing (en fusie): het kan! Europees Hof van Justitie zorgt voor rust in België en onrust in Nederland

Ciao Ciao Favini

De pauliana bij fusie en splitsing: onzekerheid troef”, kopte het Corporate Finance Lab op 31 oktober 2017. In die blogpost werd de lezer de vraag voorgelegd of een schuldeiser die geconfronteerd wordt met een fusie of splitsing met een beweerd frauduleus oogmerk zich kan beroepen op de pauliana om de fusie/splitsing niet-tegenwerpelijk te laten verklaren.

In het Belgisch recht bestaat hierover weinig twijfel: de pauliana kan worden gebruikt om een splitsing aan te vechten. Voor een recent toepassingsgeval, zie hier.

In het Nederlands recht bestaat meer onenigheid, maar is de meerderheidsvisie (inclusief die van de Hoge Raad) dat de splitsing niet kan worden aangevochten met de pauliana.

Het Europees Hof van Justitie heeft gisteren, in de context van een Italiaanse splitsing, het Belgisch standpunt gevolgd en daarmee voor beweging (onrust) gezorgd in het Nederlands insolventielandschap.

*   *   *

Voor een goed begrip hiervan moeten we even teruggaan in de tijd. In 2013 heeft de Nederlandse Hoge Raad in het spraakmakende arrest Favini als volgt geoordeeld:

“[…] 4.1.3 De vernietigingsmogelijkheden van art. 42 Fw [de Nederlandse faillissementspauliana, nvdr] zijn aanzienlijk ruimer dan de beperkte vernietigingsmogelijkheden van art.  2:334u BW [specifieke vernietigingsregeling splitsingsbesluiten, nvdr]. Een vernietiging op de voet van art.  42 Fw kan immers buitengerechtelijk plaatsvinden, is niet beperkt tot de in art. 2:334u BW omschreven situaties en is niet gebonden aan de hiervoor in 4.1.2 vermelde termijn van zes maanden. Wanneer zou worden aangenomen dat een splitsing door de curatoren ook op de voet van art.  42 Fw kan worden vernietigd, zou de specifieke norm van art. 2:334u BW dan ook onaanvaardbaar worden doorkruist. De strekking van beide normen (bescherming van schuldeisers tegen rechtshandelingen waardoor schuldeisers worden benadeeld in hun verhaalsmogelijkheden) is immers dezelfde, maar de wijze waarop de bescherming plaatsvindt, de voorwaarden die in dit verband worden gesteld, het tijdsbestek waarbinnen de vernietiging mogelijk is en de bescherming van derden in dit verband, is in art. 2:334u BW telkens anders geregeld dan in art. 42 Fw. Omdat door toepassing van art.  42 Fw in gevallen als de onderhavige deze specifieke regels zouden kunnen worden ontgaan, zou aldus afbreuk worden gedaan aan de rechtszekerheid die de regeling voor vernietiging van een splitsing in art. 2:334u BW beoogt te dienen. Daarom moet worden geoordeeld dat de specifieke norm van art.  2:334u BW exclusief toepasselijk is. Opmerking verdient ten slotte dat curatoren die menen dat de boedel als gevolg van een splitsing is benadeeld, onder omstandigheden (mede) een vordering tot schadevergoeding uit onrechtmatige daad kunnen instellen”.

Mede door dit arrest staan het Belgische en Nederlandse recht op dit punt diametraal tegenover elkaar: in België kan men een splitsing aanvechten via de pauliana, maar in Nederland kan dat niet.

In DAOR 2017/3 hebben wij beargumenteerd dat het verschil in behandeling onterecht is (en de redenering van de Hoge Raad foutief is), zij het dat het Europees Hof van Justitie hier via een prejudiciële vraag duidelijkheid over zou moeten verschaffen, al was het maar om de verschillende lidstaten op één lijn te krijgen. Zie in het bijzonder volgende passages:

“Een minderheid in de Nederlandse rechtsliteratuur is het oneens met de redenering van de Hoge Raad. Wij sluiten ons aan bij deze minderheid. Het rechtsgevolg van een succesvolle Nederlandse pauliana is immers de relatieve of betrekkelijke nietigheid van de aangevochten rechtshandeling. Het gaat dus niet om een nietigheid erga omnes zoals wel is voorzien in artikel 2:334u, lid 8 NBW voor de splitsing, artikel 2:323, lid 8 NBW voor de fusie en artikel 2:16, lid 1 NBW voor de toetsing van besluiten in het algemeen. Een succesvol beroep op de Nederlandse pauliana heeft dus andere rechtsgevolgen dan de vernietiging van een juridische splitsing met een beroep op artikel 2:334u NBW. Het gaat onzes inziens dus niet om een “onaanvaardbare doorkruising van de specifieke norm van artikel 2:334u BW door artikel 42 Fw”. Diezelfde redenering geldt mutatis mutandis voor de Belgische pauliana, die de niet-tegenstelbaarheid van de aangevochten fusie of splitsing tot gevolg heeft”.

“Er heerst onzekerheid over de verenigbaarheid van het bestaan van de pauliana bij fusie en splitsing met de artikelen 22, lid 3 en 19, lid 3 van de Derde respectievelijk Zesde Richtlijn. Enkel een prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie zou hierin verandering kunnen brengen”.

Gisteren heeft het Europees Hof van Justitie via een prejudiciële verwijzing die duidelijkheid verschaft:

“Artikel 19 van richtlijn 82/891, zoals gewijzigd bij richtlijn 2007/63, dat voorziet in de regeling inzake nietigheid van splitsingen, gelezen in samenhang met de artikelen 21 en 22 van richtlijn 82/891, moet aldus worden uitgelegd dat het zich er niet tegen verzet dat de schuldeisers van de gesplitste vennootschap nadat de splitsing van kracht is geworden een actio pauliana instellen die de geldigheid van die splitsing niet aantast maar het enkel mogelijk maakt dat de splitsing niet aan deze schuldeisers kan worden tegengeworpen” (Ter volledigheid merken we op dat de relevante artikelen van de Derde en Zesde richtlijn nagenoeg identiek zijn overgenomen in Richtlijn 2017/1132).

Volgens het Hof slaat het Europese begrip “nietigheid” op vorderingen tot nietigverklaring van een handeling, als gevolg waarvan deze handeling tenietgaat en die rechtswerking hebben ten aanzien van eenieder (erga omnes). Wat de context van dit begrip betreft, zij erop gewezen dat artikel 19, lid 1, onder b), van de Zesde richtlijn bepaalt dat de nietigheid van een van kracht geworden splitsing slechts kan worden uitgesproken in drie gevallen, namelijk (i) wegens het ontbreken van het preventieve toezicht door de rechter of de overheid op de rechtmatigheid, (ii) het ontbreken van een authentieke akte, (iii) dan wel omdat is vastgesteld dat het besluit van de algemene vergadering waarbij het splitsingsvoorstel is goedgekeurd, krachtens het nationale recht nietig of vernietigbaar is.

De Italiaanse pauliana (art. 2901 Codice Civile) maakt het daarentegen enkel mogelijk dat de betrokken splitsing, en in het bijzonder de overdracht van bepaalde in de splitsingsakte genoemde goederen, niet aan de instellende schuldeiser kan worden tegengeworpen. De pauliana heeft dus geen invloed op de geldigheid van de splitsing, doet haar niet teniet en heeft geen rechtswerking ten aanzien van eenieder. De pauliana is m.a.w. relatief: de aangevochten splitsing is slechts niet-tegenwerpelijk voor de schuldeiser die de pauliana met succes gebruikt. Bijgevolg valt het rechtsgevolg van de pauliana niet onder het begrip “nietigheid” in de zin van artikel 19 van de Zesde richtlijn.

Daarbij vermeldt het Europees Hof van Justitie expliciet dat het irrelevant is dat de schuldeiser van een gesplitste vennootschap (wiens schuldvorderingen dateren van vóór de splitsing) die zich op de pauliana beroept nadat de splitsing van kracht is geworden, geen gebruik heeft gemaakt van de andere in het nationale recht vastgelegde beschermingsinstrumenten (die overeenkomstig art. 12 van de Zesde Richtlijn in de lidstaten aanwezig moeten zijn). Denk daarbij aan de mogelijkheid om een bijkomende zekerheidsstelling te vragen dan wel de hoofdelijke aansprakelijkheid van de verkrijgende vennootschap(pen). De bescherming die wordt verschaft in artikel 12 van de Zesde Richtlijn is immers enkel een minimumregeling, waarbij het, zo stelt het Hof, de lidstaten vrij staat om voorrang te verlenen aan de bescherming van de belangen van de schuldeisers van de gesplitste vennootschap (boven die van de verkrijgende vennootschap).

*   *   *

De uitspraak van het Europees Hof van Justitie ligt in lijn met de Belgische visie. Voor een Nederlandse jurist is de uitspraak daarentegen op zijn minst merkwaardig te noemen. De limitatieve nietigheidsgronden in het Nederlandse artikel 2:334u, lid 1 BW zijn immers een implementatie van artikel 19 van de Zesde Richtlijn.

Nu het Europees Hof van Justitie heeft geoordeeld dat de pauliana, met de niet-tegenwerpelijkheid tot gevolg, geen doorkruising is van de Europese vernietigingsregeling in artikel 19 van de Zesde Richtlijn, kan de redenering van de Nederlandse Hoge Raad in Favini op nog minder bijval rekenen. Ook de Nederlandse pauliana heeft immers de niet-tegenwerpelijkheid tot gevolg (die in Nederland weliswaar, een beetje ongelukkig, de relatieve nietigheid wordt genoemd). Onze verwachting is dan ook dat de Hoge Raad zijn standpunt zal (moeten) herzien.

Moraal van het verhaal: de pauliana is belangrijk, ook bij splitsingen. Zoals De Dier in zijn TPR-bijdrage van 2016 reeds heeft opgemerkt: tegen vennootschapsbesluiten met externe werking is de pauliaanse vordering voor een schuldeiser wat de nietigheidsvordering is voor een aandeelhouder.

De pauliana als techniek van schuldeisersbescherming zal uitgebreid aan bod komen in de studiemiddag aan de KU Leuven op 19 maart 2020 over schuldeisersbescherming bij vennootschappen en andere rechtspersonen. 

Frederik De Leo

Folder studienamiddag Schuldeiser en rechtspersoon

beeld studiedag 19 maart

 

Leave a Reply

Fill in your details below or click an icon to log in:

WordPress.com Logo

You are commenting using your WordPress.com account. Log Out /  Change )

Google photo

You are commenting using your Google account. Log Out /  Change )

Twitter picture

You are commenting using your Twitter account. Log Out /  Change )

Facebook photo

You are commenting using your Facebook account. Log Out /  Change )

Connecting to %s