Het einde van de LIBOR referentie-interestvoet en de vervanging ervan door risicovrije rentetarieven (RFR’s) is reeds meerdere jaren aangekondigd. Hoewel EURIBOR voorlopig blijft voortbestaan, zal dit verhaal ook in de Belgische kredietpraktijk zijn weerslag vinden. Zo zullen bijvoorbeeld kredieten die opneembaar zijn in Amerikaanse dollar en/of pond sterling moeten worden vergoed op basis van de relevante RFR (bvb. SOFR, SONIA) in plaats van LIBOR.
Deze omschakeling zal een niet te onderschatten impact hebben op de dagelijkse kredietpraktijk, en geeft aanleiding tot bijzonder complexe vragen en moeilijkheden. De meeste van deze problemen stellen zich op identieke wijze in België als in een internationale context. Er kan dus verwezen worden naar de uitgebreide analyses die hieromtrent zijn gemaakt door bijvoorbeeld de Loan Market Association (LMA).
Dit artikel beperkt zich dan ook tot één specifiek aandachtspunt dat zich slechts in een beperkt aantal landen stelt, met name wettelijke beperkingen op de kapitalisatie van interesten (anatocisme). Is de “samengestelde RFR” (compounded RFR) verenigbaar met zulke wettelijke beperkingen?
Samengestelde RFR
Bij de samengstelde RFR wordt de dagelijkse RFR niet enkel op de geleende hoofdsom toegepast maar ook op de onbetaalde RFR interest die zich reeds accumuleerde gedurende de lopende interestperiode[1]. Dit is de methode die aanbevolen wordt door de Engelse Working Group on Sterling Risk-Free Reference Rates, en één van de methodes die aanbevolen wordt door de Amerikaanse ARRC.
Wettelijke beperkingen kapitalisatie interest – buitenland
Een nota van de LMA bekeek de vraag naar de verenigbaarheid van de samengestelde RFR met wettelijke beperkingen op kapitalisatie van interesten naar Frans, Duits en Spaans recht.[2] De nota stelt dat de samengestelde RFR slechts een berekeningswijze is om de interest voor een bepaalde periode te berekenen, eerder dan het aanrekenen van “interest op interest”. Bijgevolg zou samengestelde RFR toegelaten moeten zijn. Er wordt evenwel ook opgemerkt dat er geen rechtspraak is die deze interpretatie bevestigt, en dat er dus toch een “potentieel juridisch risico” zou zijn voor kredietgevers.
De expert opinion van Prof. Dr. Lukas Glanzmann (partner bij Baker McKenzie in Zürich) aan de Zwitserse National Working Group on CHF Reference Rates neemt de analyse enkele stappen verder voor wat het Zwitserse recht betreft.[3] Prof. Glanzmann concludeert dat de samengestelde RFR niet in strijd is met de Zwitserse beperkingen op de kapitalisatie van interesten, om onder meer volgende redenen:
- Kapitalisatie van interesten veronderstelt een vervallen interest die aan het einde van de interestperiode niet cash wordt betaald, maar wordt gekapitaliseerd. In de samengestelde RFR wordt de interest evenwel cash betaald op het einde van de interestperiode.
- Het mechanisme van samengestelde RFR wordt enkel toegepast op de RFR en niet op de kredietmarge die daarbovenop komt. Het is dus niet de interest als dusdanig die wordt “samengesteld” maar slechts één van haar constitutieve elementen.
- De ratio legis van de beperkingen op kapitalisatie van interest is om een bovenmatige schuldenlast te vermijden. In de praktijk is het financiële verschil tussen een samengestelde RFR en een enkelvoudige RFR echter beperkt.
- Het Zwitserse recht laat uitzonderlijk toch kapitalisatie van interest toe in geval van rekening-courant en andere gebruikelijke praktijken zoals zero coupon bonds. De samengestelde RFR zou ook in Zwitserland als gebruikelijke praktijk kunnen worden aanzien als deze methode zich in het buitenland ontwikkelt.
Wettelijke beperkingen kapitalisatie interest – België: oud BW en nieuw BW
Artikel 1154 (oud) BW luidt als volgt:
Vervallen interesten van kapitalen kunnen interest opbrengen, ofwel ten gevolge van een gerechtelijke (aanmaning) ofwel ten gevolge van een bijzondere overeenkomst, mits de (aanmaning) of de overeenkomst betrekking heeft op interesten die ten minste voor een geheel jaar verschuldigd zijn.
Er valt hierbij onmiddellijk op te merken dat er momenteel een Wetsvoorstel houdende boek 5 “Verbintenissen” van het Burgerlijk Wetboek, ingediend op 24 februari 2021,[4] hangende is. Indien het Wetsvoorstel wordt goedgekeurd, zal artikel 5.207 (nieuw) BW het artikel 1154 (oud) BW als volgt vervangen:
Niettegenstaande andersluidend beding, kan vervallen remuneratoire en moratoire interest slechts interest opbrengen, ofwel ten gevolge van een schriftelijke ingebrekestelling, ofwel ten gevolge van een specifiek contract, mits de ingebrekestelling of dit contract betrekking heeft op interest die ten minste voor een geheel jaar verschuldigd is.
De Toelichting bij artikel 5.207 verduidelijkt:
Dit artikel herformuleert oud artikel 1154 en bevestigt het geldend recht en de geldende toepassingsvoorwaarden inzake anatocisme bij moratoire interesten. Onder het oude Burgerlijk Wetboek was artikel 1154 met zekerheid van toepassing op moratoire interest, betwist van toepassing op remuneratoire interest en met zekerheid niet van toepassing op compensatoire interest. Het voorstel klaart uit dat deze bepaling geldt voor moratoire interest én remuneratoire interest en niet geldt voor compensatoire interest.
Het is bijzonder jammer dat het Wetsvoorstel de kans mist om artikel 1154 (oud) BW af te schaffen, of minstens de toepassing ervan uit te sluiten voor remuneratoire interesten (zoals interesten op kredieten), dan wel te beperken tot consumentenzaken. Het is ons niet duidelijk waarom professionele kredietnemers zouden worden beperkt in de mogelijkheid om te lenen met kapitalisatie van interesten. Dit is immers een bijzonder nuttige techniek die met name kan bijdragen aan de onderlinge subordinatie van verschillende kredieten. Zo kan bijvoorbeeld worden voorzien dat op een banklening cash interest wordt betaald, terwijl de interest op een achtergestelde lening wordt gekapitaliseerd. De praktijk probeert artikel 1154 BW dan ook te negeren en/of omzeilen door ofwel een contractueel verplichte jaarlijkse ratificatie te bedingen ofwel een keuze voor bvb. het Engelse recht te voorzien. Hopelijk kan een en ander nog rechtgezet worden vooraleer het Wetsvoorstel wordt goedgekeurd.
In wat volgt, zullen we de analyse toespitsen op het oude / huidige BW. Daarnaast, zullen we er (in het licht van het voorgestelde artikel 5.207) van uit gaan dat artikel 1154 BW van toepassing kan zijn op remuneratoire interest.
Kapitalisatie van interest onder artikel 1154 (oud) BW
Om volgende redenen, zijn wij overtuigd dat de samengestelde RFR niet onder toepassing van artikel 1154 BW valt:
1.
De samengestelde RFR heeft noch als bedoeling noch als gevolg om interest op interest te rekenen. Het is daarentegen, zoals de LMA het stelt, een berekeningswijze om de interest voor een bepaalde interestperiode te berekenen.
Met andere woorden, het is niet de bedoeling van de partijen om middels een samengestelde RFR een dagelijks vervallende interest te voorzien, en deze vervolgens onbetaald te laten en dagelijks te kapitaliseren. Het is wel de bedoeling om een (typisch) maandelijks, driemaandelijks of zesmaandelijks betaalbare interest te voorzien, en om deze te berekenen (i) op basis van een RFR en (ii) op een manier die een resultaat geeft dat zo dicht als mogelijk LIBOR voor de relevante periode benadert[5]. Dit is om zo veel mogelijk te vermijden dat het einde van LIBOR leidt tot een verhoging of verlaging van de interestlast op kredieten.
De samengestelde RFR geeft inderdaad een resultaat dat zo dicht mogelijk LIBOR benadert. RFR’s hebben immers betrekking op periodes van één dag (overnight) en houden dus geen rekening met de tijdswaarde van het geld gedurende de interestperiode van (typisch) één tot zes maand. LIBOR is daarentegen beschikbaar voor vooruitziende periodes tot 12 maanden, en houdt wel rekening met de tijdswaarde van het geld. Het “samenstellen” van de RFR corrigeert voor dit verschil.
Het verbaast dan ook niet dat de samengestelde RFR de methode is die aanbevolen wordt door de Engelse Working Group on Sterling Risk-Free Reference Rates, en één van de methodes die aanbevolen wordt door de Amerikaanse ARRC. Merk in dit verband trouwens op dat de Europese Commissie onder bepaalde voorwaarden en binnen bepaalde limieten de bevoegdheid heeft gekregen om rechtstreeks in te grijpen in Belgisch rechtelijke kredietcontracten, en LIBOR bepalingen te vervangen door een samengestelde RFR[6].
Zoals aangegeven door Prof. Glanzmann, wordt het mechanisme van samengestelde RFR trouwens enkel toegepast op de RFR en niet op de kredietmarge die daarbovenop komt. Het is dus niet de interest als dusdanig die wordt “samengesteld” maar slechts één van haar constitutieve elementen.
Bovenstaande analyse is in lijn met de ratio legis van het artikel 1154 BW. Deze ratio legis is het vermijden van een onverwachte schuldenlast en een overmatige schuldenlast. Bij een samengestelde RFR is geen sprake van een onverwachte schuldenlast. De partijen bij de kredietovereenkomst weten op voorhand hoe de interest wordt berekend, en de interest is betaalbaar over relatief korte periodes (typisch één tot zes maanden). Bovendien, is de schuldenlast die volgt uit de kapitalisatie van de interest in de praktijk beperkt. Dit is omwille van de korte duur van de interestperiodes. Bovendien zijn de RFR’s momenteel bijzonder laag (alhoewel dit uiteraard in de toekomst kan veranderen).
2.
De rekening-courant vormt een uitzondering op artikel 1154 BW. De motivering voor deze uitzondering is dat de rekening-courant een techniek is die eigen is aan de handelspraktijken, en die gerechtvaardigd is door praktische overwegingen. Deze argumenten zijn mutatis mutandis van toepassing op de samengestelde RFR. Het is praktisch noodzakelijk vanuit een internationaal regulatoir en financieel perspectief dat de samengestelde RFR wordt aanvaard in België. De samengestelde RFR wordt immers opgelegd door enerzijds de verschillende regulatoire initiatieven ter zake en anderzijds de realiteit van de (internationale) financiële markten.
Conclusie
De samengestelde RFR valt niet onder toepassing van artikel 1154 BW, en is toegelaten naar Belgisch recht.
Eric Blomme
(Simmons & Simmons, Brussel)
Cécile Odeurs
(Simmons & Simmons, Brussel)
Met dank aan Antoine De Raeve en Michael Van Acker.
De in dit artikel uitgedrukte standpunten gelden ten persoonlijke titel, en vertolken niet noodzakelijk het standpunt van het kantoor van de auteurs.
[1] Een periode van typisch één tot zes maanden gedurende dewelke interest zich accumuleert, met cash betaling aan het einde van deze periode.
[2] https://www.lma.eu.com/application/files/8116/1712/1811/DIRECTPDF_LIBOR_Transition_Considerations_-_EU_law.pdf
[3]https://www.snb.ch/n/mmr/reference/non_cumulative_compounded_saron_swiss_law_20210401/source/non_cumulative_compounded_saron_swiss_law_20210401.n.pdf
[4] https://www.dekamer.be/FLWB/PDF/55/1806/55K1806001.pdf
[5] Om deze redenen kan er een credit spread worden toegevoegd aan de samengestelde RFR.
[6] Verordening (EU) 2021/168 van het Europees Parlement en de Raad van 10 februari 2021 tot wijziging van Verordening (EU) 2016/1011 wat betreft de vrijstelling van bepaalde benchmarks voor contante wisselkoersen van valuta’s van derde landen en de aanwijzing van vervangingen voor bepaalde benchmarks die worden stopgezet, en tot wijziging van Verordening (EU) nr. 648/2012.
Deze post is een verkorte versie van een artikel dat ingediend is voor publicatie in het tijdschrift Bank- en Financieel Recht.
Corporate Finance Lab 