Business & Human Rights 2.0. Juridische facetten van het ESG-debat

Op 2 december 2021 organiseert het gerenommeerd Instituut Financieel Recht (UGent) een gratis studienamiddag. De studienamiddag wil de brug slaan tussen het recente ESG-fenomeen en het reeds veel oudere debat rond business & human rights. Het is immers duidelijk dat dit laatste debat door de verhoogde ESG-aandacht (eindelijk) in een stroomversnelling is gekomen.

Ten behoeve van de Belgische ondernemingsjurist (advocaat, bedrijfsjurist, magistraat, beleidsmaker,…) zal een overzicht worden geboden van de stand van zaken op het vlak van de regelgeving inzake business & human rights en van de te verwachten ontwikkelingen op Belgisch en Europees.

Deelname is gratis. Inschrijving is verplicht. Aanwezigheid evenzeer. Programma en mogelijkheid tot inschrijving zijn hier te vinden.

Liber Amicorum en Leerstoel Jean-Pierre Blumberg

Sommige mensen genieten bewondering van hun peers door de resultaten die ze behalen en de wijze waarop. Jean-Pierre Blumberg was één van die mensen. Als topadvocaat (een samenstelling die besmet is door al te veelvuldig en ondoordacht gebruik, doch hier wel op haar plaats is) heeft hij gedurende meerdere decennia een grote stempel gedrukt op de Belgische (en Europese) economie. Het afscheid kwam te vroeg. Om hem hulde te brengen, hebben zijn vrienden en confraters besloten postuum een vriendenboek samen te stellen. Tevens wordt een leerstoel Jean-Pierre Blumberg opgericht aan de Universiteit Antwerpen.

Recent verscheen het Liber Amicorum Paul Alain Foriers (twee volumes, 1944 p.). François Motulsky schrijft hierover het volgende, in het jongste JT-nummer:

Non par manque d’intérêt, mais généralement par manque de temps, chacun se consacre à “sa” partie et pioche les perles qu’il espérait dans cet ouvrage, puis les intègre dans sa base de données sans nécessairement s’astreindre à imposer la lecture des communications plus éloignées de ses centres de recherche.

Een goed liber amicorum is als een schatkamer; de bijdragen zijn de parels. Het genre nodigt uit tot een wat lossere schrijfstijl en de ontwikkeling van originele gedachten, die niet altijd terug te vinden zijn in triple peer reviewed scientific journals. Net zoal het Liber Amicorum Paul Alain Foriers (toegegeven, 1944 pagina’s is veel), is het Liber Amicorum Jean-Pierre Blumberg zo’n schatkamer. Wie enige interesse heeft in het vennootschaps-en financieel recht, de geprefereerde actiedomeinen van “JPB”, is uren zoet met van onderwerp tot onderwerp te flaneren. Een mooi eerbetoon aan de meester, de editors (Robby Houben, Nico Goossens, Charles-Antoine Leunen) hebben prima werk geleverd.

Zelf heb ik een korte bijdrage mogen schrijven over groepsrecht. Centrale stelling: doorbreek de (mentale) blokkering die rechtspersoonlijkheid is en laat het groepsrecht ongegeneerd bloeien. In een latere post kom ik hierop terug.

Over parels gesproken. Op de website van Intersentia (verborgen in de “inhoudsopgave“) is een uitgebreide biografie van Jean-Pierre Blumberg te lezen, van de hand van Roel Nieuwdorp en Jean-Pierre De Bandt. De tekst volgt een dubbel spoor. Ten eerste, de levensloop van Jean-Pierre Blumberg. Ten tweede, de ontwikkeling van het kantoor Linklaters, zoals we dit vandaag kennen. In één beweging toont de tekst aan welke lange weg de Belgische (Brusselse) advocatuur de voorbije decennia heeft afgelegd.

Maandag aanstaande wordt de leerstoel Jean-Pierre Blumberg gelanceerd (zie hierover het artikel in De Tijd). De leerstoel is gericht op onderzoek, onderwijs en dienstverlening aan de samenleving met als overkoepelend thema het goed bestuur van beursgenoteerde en private ondernemingen. Leerstoelhouder is Robby Houben. De getalenteerde Tom Vos zal een belangrijke rol spelen. Fundamenteel onderzoek naar goed bestuur blijft noodzakelijk, nu meer dan ooit. Ook op die manier blijft Jean-Pierre Blumberg nog lang aanwezig.

Policy & Practice for Purposeful Business (British Academy)

De British Academy publiceerde deze week het laatste rapport in het kader van de onderzoekslijn “the Future of the Corporation“. Het rapport stelt het doel (“the purpose“) van ondernemingen centraal. Eenieder die de internationale lectuur volgt, weet dat dit onderwerp centraal staat in de actuele debatten (zie bv, H. Fleischer, Corporate Purpose: A Management Concept and its Implications for Company Law, ECFR 2021, afl. 2). Het debat over het doel (de doelen) van vennootschappen zal ongetwijfeld verdergezet worden in de Belgische rechtsleer (in het licht van art. 1.1. WVV). Het rapport van de British Academy kan hier worden geraadpleegd.

Frankrijk: nieuw zekerhedenrecht en omzetting van de Herstructureringsrichtlijn

Frankrijk heeft de voorbije week belangrijke stappen gezet in het zekerhedenrecht en in het insolventierecht. Het is evident dat beide hand in hand gaan.

Ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021 portant réforme du droit des sûretés wijzigt het zekerhedenrecht. De nieuwe regels beogen bij te dragen tot de rechtszekerheid, de effectiviteit van het zekerhedenrecht versterken en het Franse zekerhedenrecht internationaal aantrekkelijk maken. Voor de registratie van zekerheden zal gewerkt worden met een elektronisch register, iets waar België ondertussen goede ervaringen mee heeft.

Ordonnance n° 2021-1193 du 15 septembre 2021 portant modification du livre VI du code de commerce zet de Herstructureringsrichtlijn om in Frans recht. De nieuwe regels treden reeds in werking op 1 oktober 2021. Frankrijk kan de herfst dus induiken met nieuwe regels om ondernemingen in moeilijkheden te ondersteunen.

Een synthese van de belangrijkste wijzigingen kan hier gelezen worden.

De positie van kleine, concurrente schuldeisers in faillissement

In een eerdere blogpost werd reeds gewezen op het trieste lot van de chirografaire schuldeiser. Nadat de boedelschuldeisers en de zekergestelde schuldeisers gepasseerd zijn, is het vet van de soep. Wat overblijft, is een klein doekje voor het bloeden. Deze vaststelling treft voornamelijk kleine schuldeisers, veelal uit het KMO-segment, die zich onderaan de pikorde van de schuldeisers bevinden.

Een recent Nederlands onderzoek heeft de positie van (mkb-)schuldeisers (het equivalent van KMO-schuldeisers) in faillissement in kaart proberen brengen, evenals maatregelen om de positie van deze schuldeisers te verbeteren. Daartoe werd gekeken naar bijzondere regelingen in andere landen (niet in België, wat een goede beslissing was van de onderzoekers, aangezien dergelijke bijzondere regelingen niet bestaan in België).

Zoals de onderzoekers zelf aangeven, was het empirische luik van het onderzoek zeer beperkt, en om die reden onvoldoende representatief. De rechtsvergelijkende beschrijving geeft wel een goed overzicht van de mogelijke maatregelen (en de beperkingen ervan) ter verbetering van de positie van concurrente schuldeisers.

De onderzoekers hebben (terecht) veel aandacht voor de herverdelende gevolgen van eventuele wijzigingen. Het is immers zeer simpel in faillissementszaken: wat de ene schuldeisers krijgt, verliest de andere schuldeiser.

Het onderzoek leest vlot en is een nuttige aanzet tot reflectie over het Belgische faillissementsrecht (en ook het reorganisatierecht, in het kader van de omzetting van de Herstructureringsrichtlijn).

Tot slot volgende boodschap, ook voor de Belgische wetgever:

In breder verband kan gesteld worden dat de wetgever bij de invoering van het Burgerlijk Wetboek in 1992 een rangorde heeft gecreëerd op grond van een afweging van de belangen van de verschillende betrokkenen bij een faillissement. Die rangorde is niet in beton gegoten. Maatschappelijke ontwikkelingen kunnen aanleiding zijn voor de wetgever om die rangorde te
heroverwegen.

Duurzame waardecreatie: de Commissie Corporate Governance licht toe

De Belgische Corporate Governance Code 2020 stelt het concept duurzame waardecreatie centraal. Dit concept behelst een expliciete nadruk op de lange termijn, op verantwoord gedrag van alle geledingen van de vennootschap en een permanente aandacht voor de legitieme belangen van de stakeholders.

Nadere toelichting bij dit concept kan gevonden worden in de recent gepubliceerde toelichtende nota inzake het begrip duurzame waardecreatie. Deze nota is opgebouwd rond zes elementen:

  1. Prioriteit geven aan de lange termijn
  2. De maatschappelijke doelen passend omschrijven
  3. Duurzaamheid integreren in de strategie van de onderneming
  4. Duurzaamheid integreren in de activiteiten van de onderneming
  5. Gestructureerd en gecontroleerd rapporteren over ESG-aangelegenheden
  6. Gestructureerd engagement van de Raad

Thomas Leysen, voorzitter van de Commissie Corporate Governance, onderstreept het belang van duurzame waardecreatie als volgt:

De uitdagingen van duurzame ontwikkeling gaan ons allemaal aan. Geen enkele onderneming kan zich eraan onttrekken. De beursgenoteerde ondernemingen moeten een voorbeeldrol spelen. Ik moedig alle ondernemingen die zich nog niet hebben vastgebeten in duurzaamheid aan om dat voortaan te doen. Ik ben er rotsvast van overtuigd dat de kwaliteit van de strategische denkoefening rond duurzaamheid een beslissende factor zal zijn van hun succes op de lange termijn.

Over statuten en vakantie.

Statuten zijn voor een vennootschap wat de Grondwet is voor een Natie. Toch maken statuten maar zelden het voorwerp uit van doorgedreven wetenschappelijk onderzoek. Niet zo bij onze oosterburen. Daar verscheen recent een uitermate interessant werk dat de (27 om precies te zijn) statuten van enkele van de belangrijkste ondernemingen ontsluit. Van De’ Medici en de Vereenigde Oostindische Compagnie tot Fifa en Google/Alphabet. Alle statuten worden hierbij vergezeld door een begeleidend essay dat de ontwikkeling ervan beschrijft. 1379 pagina’s over statuten, in het Duits. De vakantie kan beginnen.

Recht en crisis: voordrachten van François Ost en Paul Verhaeghe

In het laatste nummer van jaargang 2020 van het Tijdschrift voor Belgisch Handelsrecht stond de relatie tussen recht en crisis centraal. N.a.v. de publicatie van dit nummer werden de professoren François Ost en Paul Verhaeghe uitgenodigd om hun visie op de impact van de coronacrisis met de leden (en sympathisanten) van het TBH te delen. Wie er niet bij kon zijn, kan de voordrachten hier herbekijken (waarschuwing: geen Netflix-kwaliteit).

Heeft de berg een muis gebaard? Plessers komt thuis

Op deze blog is regelmatig verslag gedaan over de Plessers-saga (zie o.a. hier, hier en hier). Het voorlopige eindpunt van deze saga kan hier dan ook niet onvermeld blijven. Op 24 maart 2021 werd de Belgische Staat aansprakelijk gesteld voor de foutieve omzetting van Richtlijn 2001/23/EG. Een samenvatting van het arrest is hier te vinden. Het arrest zelf kan hier worden geconsulteerd.

In het arrest Plessers oordeelde het Europees Hof van Justitie als volgt:

Richtlijn 2001/23/EG van de Raad van 12 maart 2001 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen, met name de artikelen 3 tot en met 5, moet aldus worden uitgelegd dat zij zich verzet tegen een nationale wettelijke regeling als de in het hoofdgeding aan de orde zijnde regeling, die in geval van overdracht van een onderneming in het kader van een procedure van gerechtelijke reorganisatie door overdracht onder gerechtelijk gezag, welke procedure wordt gevoerd met het oog op het behoud van het geheel of een gedeelte van de vervreemder of van zijn activiteiten, bepaalt dat de verkrijger het recht heeft om te kiezen welke werknemers hij wil overnemen.

De vaststelling van een fout in hoofde van de Belgische Staat bij de omzetting van Richtlijn 2001/23/EG stond hiermee in de sterren geschreven (niettegenstaande de gefundeerde kritiek in de rechtsleer op de redenering van het Hof van Justitie, kritiek waar het Arbeidshof al bij al weinig mee heeft gedaan).

So far, so good voor mevrouw Plessers. In de aansprakelijkheidsredenering is de vaststelling van een fout echter slechts het beginpunt, niet het eindpunt. De volgende stappen zijn schade en causaal verband. Daar begint het schoentje te knellen.

Mevrouw Plessers zag de zaken als volgt:

In het voorliggende geval zou volgens mevrouw P het rechtmatig alternatief erin hebben bestaan dat de overnemer, de NV Prefaco, verplicht was alle werknemers over te nemen. Zij stelt dat de NV Prefaco zonder de schending van de richtlijn haar werkgever zou zijn geworden en de weigering van de NV Prefaco om haar verder te werk te stellen aanleiding zou hebben gegeven tot de uitbetaling van een opzeggingsvergoeding door deze laatste.

In deze redenering wordt zij niet gevolgd door het Arbeidshof. Uit het arrest van het Hof van Justitie leidt het Arbeidshof volgend rechtmatig alternatief af:

Mevrouw P zal derhalve moeten aantonen dat in de veronderstelling dat een richtlijnconforme regeling zou uitgewerkt geweest zijn zonder volledige overnameverplichting maar met voldoende waarborgen, de NV Prefaco haar toch had moeten overnemen omdat er geen economische, technische of organisatorische redenen voor handen zijn die wijzigingen voor de werkgelegenheid met zich meebrengen en die geen intrinsiek verband houden met de overgang.

In deze bewijslast faalt mevrouw Plessers:

Het arbeidshof kan alleen maar vaststellen dat mevrouw P niet het minste bewijs levert van het feit dat zij, indien de Belgische procedure voldoende waarborgen zou hebben bevat om preventief na te gaan of de NV Prefaco het ontslag of de niet-overname steunde op technische, economische of organisatorische redenen, die wijzigingen voor de werkgelegenheid met zich meebrengen en die geen intrinsiek verband houden met de overgang, wel overgenomen zou zijn geweest.

Niet alles is echter verloren voor mevrouw Plessers. In ondergeschikte orde vorderde zij schadevergoeding voor het verlies van een kans. Deze schade (door het Arbeidshof ge(her)kwalificeerd als het verlies van de kans om bij de overnemer tewerkgesteld te worden) wordt wel weerhouden door het Hof, maar gelet op de feiten van het dossier zeer onwaarschijnlijk en laag ingeschat. Een veroordeling ex aequo et bono van de Belgische Staat ten belope van EUR 1000 is het resultaat. De berg heeft een muis gebaard.

Belangrijker dan de concrete uitkomst van dit dossier, zijn de wetgevende implicaties ervan. Het arrest Plessers heeft (te) lange tijd als donderwolk boven de gerechtelijke reorganisatie door overdracht onder gerechtelijk gezag gehangen. Het arrest van het Hof van Justitie en het arrest van het Arbeidshof bieden een duidelijk pad om deze donderwolk te verdrijven. Deze uitweg is de wettelijke bevestiging van het rechtmatig alternatief, namelijk een procedure die garanties “inhoudt ter bescherming van de werknemers tegen een ongerechtvaardigd ontslag, omdat op de verkrijger niet de verplichting rust om aan te tonen dat de ontslagen in het kader van de overgang te wijten zijn aan technische, economische of organisatorische redenen”.

Goede nieuws: een dergelijk voorstel is reeds voorhanden in het wetsvoorstel houdende diverse wijzigingen inzake insolventie van ondernemingen, ingediend door Koen Geens (in het bijzonder art. 6 van dit wetsvoorstel).

Wijzigingen van boek XX WER

Ten tijde van de afloop van het zgn. faillissementsmoratorium kondigde de regering hervormingen van het insolventierecht aan om ondernemingen te helpen. De periode tussen het verstrijken van het officiële moratorium en de nieuwe maatregelen werd overbrugd met een officieus moratorium, namelijk een terughoudende houding in hoofde van overheidsschuldeisers (welke houding nog wel even zal worden aangehouden).

In de nacht van donderdag op vrijdag heeft de Kamer de hervorming van het insolventierecht gestemd. Naast een aantal kleinere maatregelen, springen drie maatregelen in het oog.

Ten eerste de verlaging van de drempel tot gerechtelijke reorganisatie. De verplichting tot onmiddellijke neerlegging van bepaalde stukken bij het verzoekschrift tot gerechtelijke reorganisatie wordt voortaan soepeler ingevuld. Bepaalde stukken kunnen later worden bijgevoegd of zelfs helemaal niet.

Ten tweede – en dit is volledig nieuw – het voorbereidend akkoord (“pre-packaged insolvency“). Doel van het voorbereidend akkoord is het vertrouwelijk aftoetsen van de mogelijkheid tot een minnnelijk of collectief akkoord “in de schaduw” van een formele insolventieprocedure. De schuldenaar wordt daarin bijgestaan door een gerechtsmandataris, die de gesprekken en onderhandelingen met bepaalde schuldeisers kan faciliteren. Onwillige of kwaadwillige schuldeisers kunnen hierbij geconfronteerd worden met voorwaarden en/of termijnen voor een termijn van maximaal vier maanden, na een procedure op tegenspraak. Eens een minnelijk/collectief akkoord binnen handbereik is, is een vlotte overgang naar een formele gerechtelijke reorganisatie voorzien, die dan snel kan worden doorlopen, gelet op het reeds geleverde voorbereidend werk.

Ten derde wordt voorzien in een fiscale gelijktrekking van de waardeverminderingen en voorzieningen op schuldvorderingen, ongeacht het type insolventieprocedure, met inbegrip van het buitengerechtelijk minnelijk akkoord.

De meeste van de nieuwe maatregelen treden in werking de dag van bekendmaking in het Belgisch Staatsblad. Een belangrijk deel van de nieuwe maatregelen treedt reeds buiten werking op 30 juni 2021, doch deze termijn kan door de Koning worden verlengd bij in Ministerraad overlegd koninklijk besluit. Om de praktijk kennis te laten maken met de nieuwe mogelijkheden, lijkt een dergelijke verlenging nu reeds opportuun.

Het insolventierecht kan een reële doch beperkte bijdrage leveren tot het bestrijden van de gevolgen van de coronacrisis (zie hierover, Casey). Met deze hervorming heeft de regering, in een opmerkelijke samenwerking met het Parlement, het reorganiserend vermogen van het Belgische insolventierecht versterkt. Samen met de verantwoordelijke houding van diverse stakeholders, en in combinatie met andere belangrijke maatregelen, kan dit bijdragen tot het behoud van levensvatbare ondernemingen, die onverhoeds en midscheeps getroffen werden door de coronacrisis.

Launch of the European Insolvency and Restructuring Journal

Recently, the European Insolvency and Restructuring Journal has been launched. In the words of its founders the “European Insolvency and Restructuring Journal is a fully open access and double-blind peer reviewed journal focused on the development of insolvency and restructuring laws and practice in Europe.”

The journal will feature academic articles, practitioners articles and case notes, all fully accessible. The launch of the journal coincides with important developments in European and national insolvency law(s). One to bookmark. From one blog to another: best of luck and ad multos annos.

Over examens (en veel meer)

Veel lezers van deze blog bereiden thans de examens voor. Andere lezers houden zich in stilte bezig om eerstgenoemde categorie niet te storen. Nog andere lezers bereiden zich voor op het afnemen van die examens.

Aan al deze lezers wordt, bij wijze van kerstessay (maar dan niet de flauwe variant die deze tijd van het jaar in allerlei kranten terug te vinden is), volgende bijdrage “aangeboden” (de aanhalingstekens zien op het feit dat de bijdrage sowieso door iedereen gratis consulteerbaar is): L. François, “Faut-il supprimer les examens universitaires, les perfectionner ou seulement les ritualiser?“, Revue Universitaire de Liège 1974, 1-35.

Bijna 50 jaar na datum heeft de analyse van professor François nauwelijks aan actualiteit en precisie ingeboet. Een analyse die het onderwerp examens moeiteloos overstijgt en in andere domeinen van de “juristerij” evenzeer toepassing vindt.

Wat er ook van zij: succes aan alle studenten én professoren.

Gerechtelijke reorganisatie en bestuurdersaansprakelijkheid: een gewaarschuwd bestuurder is er twee waard

Voor ondernemingen in moeilijkheden is een gerechtelijke reorganisatie vaak de laatste optie om een oplossing voor de financiële problemen te vinden. Het gebruik van deze procedure kan dan ook in vele omstandigheden als een daad van zorgvuldig bestuur beschouwd worden. Evenwel biedt deze procedure geen absolute bescherming tegen latere bestuurdersaansprakelijkheid. Deze regel werd op 16 november 2020 in herinnering gebracht door de Ondernemingsrechtbank Gent, afdeling Dendermonde.

De (boedel van de) failliete bestuurder van een failliete vennootschap wordt door de curatoren van de vennootschap aansprakelijk gesteld op basis van art. XX.227 WER (wrongful trading). Aan deze vordering ligt de vaststelling ten grondslag dat de bestuurder al geruime tijd diende te weten dat de vennootschap manifest verlieslatend en niet rendabel was.

Onmiddellijk voorafgaand aan het faillissement maakte de vennootschap het voorwerp uit van een gerechtelijke reorganisatie (die werd afgesloten met de homologatie van een reorganisatieplan). Put de bestuurder bescherming uit het feit dat de vennootschap een gerechtelijke reorgansatie heeft doorlopen voorafgaand aan het faillissement? De rechtbank beantwoordt deze vraag negatief, in zeer didactische bewoordingen

Het aanvragen van een bescherming tegen zijn schuldeisers, door middel van een procedure gerechtelijke reorganisatie kan geen middel zijn om een onderneming die geen enkele overlevingskans heeft toch in het economisch verkeer te houden.

De rechtbank heeft bij het openen van de procedure gerechtelijke reorganisatie geen beoordelingsmogelijkheid in verband met de levensvatbaarheid van de onderneming en de kans op slagen van de reorganisatie. Het volstaat voor de rechtbank vast te stellen bij de opening van de procedure dat er nog een economische activiteit is.

Het vragen van bescherming tegen haar schuldeisers, door middel van een procedure gerechtelijke reorganisatie, mag geen middel zijn voor een onderneming, die geen enkele overlevingskans heeft, toch kunstmatig in het economisch verkeer te blijven.

De onderneming die de opening van een procedure gerechtelijke reorganisatie van de rechtbank bekwam dient zelf haar overlevingskansen en de kans op herstel in te schatten. Eens zij tot de conclusie komt of redelijkerwijze tot de conclusie dient te k0men dat geen herstel mogelijk is, zal zij indien de voorwaarden voor faillissement vervuld zijn de boeken dienen neer te leggen. Uit een beslissing van de rechtbank tot opening van de procedure gerechtelijke reorganisatie mag dus niet worden afgeleid dat er een kans op herstel is. Dit is ook het geval met betrekking tot een vonnis waarbij de rechtbank de toegestane opschorting verlengd. Niet altijd heeft de rechtbank voldoende inzicht in de herstelmogelijkheden van de onderneming, oak niet bij een verlenging.

Een onderneming die een gerechtelijke reorganisatie vraagt en rendabel is, zou normaal geen liquiditeitsproblemen mogen kennen. lmmers de schulden uit het verleden dienen niet betaald terwijl zij nag wel inkomsten kan verkrijgen uit activiteiten voor de opening van de procedure. Wanneer na de opening van de procedure schulden worden opgebouwd zoals hierboven onder de randnummers XX tot XX weergegeven, dan moet het voor ieder redelijk ondernemer duidelijk zijn dat de onderneming niet kan worden gered door middel van een collectief akkoord.

Het feit dat verweerder tot deze conclusie niet kwam, terwijl het normaal duidelijk moet zijn geweest voor elk redelijk bestuur, laat toe aan te nemen dat de procedure gerechtelijke reorganisatie middels collectief akkoord enkel werd aangewend om tijd te winnen en een onvermijdelijk faillissement af te wenden.

Het staat vast dat, reeds ruime tijd voor de opening van de procedure gerechtelijke reorganisatie, verweerder wist of behoorde te weten dat er kennelijk geen redelijk vooruitzicht was om de onderneming of haar activiteiten te behouden en een faillissement te vermijden. [XX] heeft nagelaten om te handelen als een normaal voorzichtig en zorgvuldig bestuurder geplaatst in dezelfde omstandigheden.

De sanctie is zwaar (gelet op het reeds tussengekomen faillissement van de bestuurder komt deze sanctie echter ten laste van de persoonlijke schuldeisers van de bestuurder): een veroordeling tot het volledige netto-passief van de vennootschap.

Uit dit vonnis kunnen belangrijke lessen worden getrokken. Veel bestuurders van vennootschappen (en hun adviseurs) beraden zich vandaag over de opportuniteit van een gerechtelijke reorganisatie. Wanneer echter bij voorbaat vaststaat dat een onderneming technisch failliet is en dat een periode van opschorting de put alleen maar zal vergroten, dan is het risico op bestuurdersaansprakelijkheid reëel. Hetzelfde geldt wanneer deze vaststelling gemaakt wordt tijdens de opschorting. Wie moedwillig blind is, riskeert later de rekening gepresenteerd te krijgen.

De onderneming was niet rendabel en de liquiditeitsproblemen waren reeds zowel voor als na de procedure gerechtelijke reorganisatie dermate groot dat iedereen diende te beseffen dat de onderneming afstevende op een faillissement. Alleen de zaakvoerder en zijn vaste vertegenwoordiger wilden dit niet zien.

Dit vonnis kan ook op een positieve manier bekeken worden, namelijk als aansporing om tijdig naar de gerechtelijke reorganisatie te grijpen, op een ogenblik dat een faillissement nog echt en aantoonbaar te vermijden valt. Tevens onderstreept dit vonnis het belang van een goede begroting (art. XX.41, 6° WER) bij aanvang van de gerechtelijke reorganisatie. Hoewel de wetgever hierbij niet uitdrukkelijk bepaalt dat inkomsten en uitgaven minstens gelijk moeten zijn, is dit vanuit aansprakelijkheidsoogpunt zeker aan te bevelen.

Besluit. De gerechtelijke reorganisatie staat ter beschikking van ondernemingen in moeilijkheden. Misbruik of onzorgvuldig gebruik van deze procedure kan bestuurders echter duur te staan komen.

Gefailleerde kan niet berusten in faillissementsvonnis

Volgens de rechtspraak van het Hof van Cassatie is de berusting in een beslissing betreffende een wetsbepaling van openbare orde nietig. Nog volgens het Hof van Cassatie is art. 2, eerste lid Faill.W. (thans: art. XX.99, eerste lid WER), luidens hetwelk de koopman (de schuldenaar) die op duurzame wijze heeft opgehouden te betalen en van wie het krediet geschokt is, zich in staat van faillissement bevindt, van openbare orde.

In een arrest van 17 september 2020 (C.19.0656.F/2) koppelt het Hof van Cassatie hieraan de logische gevolgtrekking dat de gefaillieerde niet rechtsgeldig kan berusten in het (zijn) faillissementsvonnis.

De juridische logica van dit arrest is evident (1+1=2). De praktische toepassing ervan, wanneer de gefailleerde slechts zeer laattijdig beslist het faillissement aan te vechten, waarschijnlijk iets minder (in casu dateerde het faillissementsvonnis van 8 april 2013 en het verzet van 5 januari 2017).

De omzetting van de Herstructureringsrichtlijn: opportuniteiten en uitdagingen

Op de jaarlijkse studiedag van TIBR mocht ik gisteren een voordracht geven over de omzetting van de Herstructureringsrichtlijn. Deze omzetting moet in principe uiterlijk op 17 juli 2021 een feit zijn. In mijn presentatie heb ik de grote lijnen van de richtlijn geschetst, na deze gesitueerd te hebben in de toenemende Europeanisering van het insolventierecht.

De Belgische wetgever kan de richtlijn op minimalistische of maximalistische wijze benaderen. Dat het Belgische insolventierecht zal wijzigen, en op bepaalde punten zelfs vrij fundamenteel, is evenwel een feit. Zo blijft het insolventierecht in de steigers staan.

De meest in het oog springende wijzigingen zijn de opdeling van schuldeisers in categorieën, de categorie-overschrijdende cram down en de mogelijkheid om aandeelhouders (rechtstreeks) in het herstructureringsplan te betrekken. Werk op de plank voor de (nieuwe) beleidsverantwoordelijken dus.

De slides van de presentatie zijn hier te vinden:

%d bloggers like this: