Cassatie over de bestuurder als onderneming: ‘je persiste et signe’

Eerder besteedden we hier aandacht aan Cass. 18 maart 2022 dat stelde dat een bestuurder van een vennootschap slechts een onderneming in formele zin indien die bestuurder een ‘organisatie’ vormt. Die rechtspraak – hoewel sterk bekritiseerd door een meerderheid van de doctrine – wordt bevestigd door een (Franstalig) arrest van 9 februari 2023. Voor zover me bekend is er nog geen Nederlandstalige cassatie-rechtspraak hieromtrent.

Zoals bij bijna alle litiges om de kwalificatie van een bestuurder als onderneming gaat het om een bestuurder die zelf aangifte doet van faillissement en de kwijtschelding van zijn schulden vraagt. Het ging om de bestuurder van een BVBA die in franchise een buurtsupermarkt uitbaatte. De betrokken supermaktketen stelt derdenverzet in als schuldeiser. Het Hof van Beroep te Brussel oordeelde dat de bestuurder betaald werd, het beroep van bestuurder uitoefende als een zelfstandige beroepsactiviteit in de gewone betekenis van het woord en niet als liefhebber. Dit arrest werd gecasseerd omdat niet werd vastgesteld dat er sprake was van een organisatie.

De uitspraak is des te verrassender omdat uit het cassatie-beroep blijkt dat de betrokkene ook werkende vennoot was in een VOF, die ook failliet werd verklaard (zij het later). Het is me nog niet duidelijk waarom dit op zich niet reeds volstond om de betrokkene als onderneming te kwalificeren (zie Cassatie: de werkende vennoot in een VOF of CommV is ook een onderneming).

Alles is al gezegd over de kwalificatie van de bestuurder als onderneming en intussen ook al door iedereen. We gaan het niet herhalen. Merk wel op dat deze rechtspraak niet enkel gaat over bestuurders. Alle natuurlijke personen worden gevat door deze rechtspraak. Welke advocaat bijvoorbeeld die als partner of medewerker voor een vennootschap werkt kan zeggen dat zij op haar eentje een ‘organisatie’ vormt.

Eén probleem met deze rechtspraak is dat het niet duidelijk is wat een ‘organisatie’ dan wel mag zijn. Luidens Cassatie blijkt dit “uit de inrichting van materiële, financiële of menselijke middelen met het oog op het uitoefenen van een professionele activiteit als zelfstandige”.   Hoeveel nietjesmachines zijn nodig – in eigendom van de bestuurder en niet van de vennootschap! – voor deze drempel wordt gehaald?

Het wazig karakter van dit criterium is meteen zijn redeeming virtue. Heel wat feitenrechters gebruiken het criterium van cassatie om toch snel tot een kwalificatie als onderneming te besluiten. Het besproken arrest betekent alleen dat daarbij zeker lippendienst moet worden bewezen aan de voorwaarde van een ‘organisatie’.

Feitenrechters die enkel doen alsof ze het Hof van Cassatie volgen en een Hof van Cassatie dat enkel doet alsof het de wetgever volgt; en zo komt alles toch nog goed.

Joeri Vananroye