Grondwettelijk Hof spreekt over de kwalificatie van een bestuurder als onderneming; zegt niets

In een arrest van gisteren 16 maart 2023 diende het Grondwettelijk Hof zich uit te spreken over de kwalificatie van een bestuurder als een onderneming. Zoals bekend is dit vooral relevant voor de toepassing van het insolventierecht op bestuurders. De Ondernemingsrechtbank Henegouwen, afdeling Charleroi, had de volgende prejudiciële vragen gesteld :

« Schenden de wettelijke regels inzake faillissementen, meer bepaald de artikelen I.1, 1°, en XX.99 van het Wetboek van economisch recht, indien zij worden geïnterpreteerd in die zin dat onder ‘onderneming ’ wordt verstaan iedere natuurlijke persoon met de hoedanigheid van bestuurder of zaakvoerder van een rechtspersoon, ongeacht de activiteit of de organisatie van
die natuurlijke persoon, de artikelen 10 en 11 van de Grondwet ? »

« Schenden die regels de artikelen 10 en 11 van de Grondwet indien zij worden
geïnterpreteerd in die zin dat de bestuurders en zaakvoerders van rechtspersonen enkel als ondernemingen worden beschouwd wanneer zij een eigen beroepsactiviteit ontplooien waarbij zij persoonlijk aansprakelijk kunnen worden gesteld met hun vermogen en die door derden wordt waargenomen als een andere activiteit dan die van de bestuurde rechtspersoon ? ».

Het Grondwettelijk Hof heeft twee fundamentele problemen met deze vraag. Vooreerst gaat de premisse van de vraag helemaal voorbij aan de interpretatie die het Hof van Cassatie heeft gegeven aan deze vraag. Zie daarover Cassatie over de bestuurder als onderneming: ‘je persiste et signe’ en Cass. 18 maart 2022: natuurlijke persoon met zelfstandige beroepsactiviteit is slechts onderneming indien hij ‘een eigen organisatie’ vormt. Een lagere Rechtbank kan uiteraard een andere interpretatie aanhouden dan het Hof van Cassatie – en in de gelinkte posts blijkt dat daar misschien goede redenen voor zijn – maar de prejudiciële vraagsteller gaat er gewoon aan voorbij. Verder wordt er een schending van het gelijkheidsbeginsel aangevoerd, zonder uit te leggen tussen welke categorieën er vergeleken wordt. Het Hof besluit dan ook dat de vraag geen antwoordt behoeft.

Meerdere zaken zijn bizar aan de vraagstelling:

• Opnieuw over de premisse van de eerste vraag. Ik denk niet dat ooit iemand heeft gesteld dat ‘onder ‘onderneming ’ wordt verstaan iedere natuurlijke persoon met de hoedanigheid van bestuurder of zaakvoerder van een rechtspersoon’. Wat vereist is, is dat de activiteit een zelfstandige beroepsactiviteit is. Dat zal voor vennootschapsbestuurders bijna altijd het geval zijn, maar voor bestuurders van een VZW of stichting weer minder. In het socialezekerheidsrecht geldt dat elke vennootschapsmandataris (bestuurder, afgevaardigd bestuurder, zaakvoerder, commissaris of vereffenaar) in een vereniging of vennootschap die zich met een exploitatie of met verrichtingen van winstgevende aard bezighoudt, vermoed wordt een activiteit uit te oefenen die een onderwerping aan het sociaal statuut van zelfstandigen met zich meebrengt (art. 3 KB sociaal statuut der zelfstandigen). Het vermoeden van onderwerping kan in het socialezekerheidsrecht worden weerlegd voor zover de mandataris de kosteloosheid van het mandaat aantoont, zowel in feite als in rechte. In de praktijk bestaan hierover zelden discussies (A. Van Hoe en N. Appermont, “Iedereen onderneming: wat met vennootschapsbestuurders?”, TBH 2019, 499, nr. 19.). Ook wat de mandatarissen in een VZW betreft, kan gekeken worden naar het socialezekerheidsrecht. Niet elke bestuurder van een VZW moet automatisch als een onderneming worden beschouwd. Er wordt daar een onderscheid gemaakt tussen VZW’s die aan de vennootschapsbelasting onderworpen zijn en VZW’s die aan de rechtspersonenbelasting onderworpen zijn. Als een VZW onderworpen is aan de vennootschapsbelasting, houdt ze zich ipso facto bezig met een exploitatie of met verrichtingen van winstgevende aard. Haar mandatarissen worden dan (weerlegbaar) vermoed een zelfstandige beroepsactiviteit uit te oefenen en dus onderworpen te zijn aan het sociaal statuut der zelfstandigen. Het bewijs van het tegendeel berust bij de mandataris. Mandatarissen in een VZW die onderworpen is aan de rechtspersonenbelasting (quod plerumque fit) vallen in beginsel niet onder de toepassing van het sociaal statuut der zelfstandigen. Enkel wanneer de mandataris inkomsten haalt uit zijn mandaat, is hij daaraan onderworpen.
  
• De tweede vraag begrijp ik dan weer helemaal niet. Wat wordt toch bedoeld met “geïnterpreteerd in die zin dat de bestuurders en zaakvoerders van rechtspersonen enkel als ondernemingen worden beschouwd wanneer zij een eigen beroepsactiviteit ontplooien waarbij zij persoonlijk aansprakelijk kunnen worden gesteld met hun vermogen en die door derden wordt waargenomen als een andere activiteit dan die van de bestuurde rechtspersoon ?” Geldt dat niet voor elke bestuurder dat hij persoonlijk aansprakelijk kan worden gesteld met zijn vermogen? Is het voor derden niet evident dat het aanbieden van de diensten van bestuurder van een koekjesfabriek een andere activiteit is dan het bakken van koekjes?
  
• De interpretaties van beide vragen zijn ook niet verzoenbaar; én zijn bovendien niet de interpretatie die de Ondernemingsrechtbank van Henegouwer daarvóór toegepast heeft. Het lijkt er bijna op alsof men een uitspraak van het Grondwettelijk Hof wilde uitlokken op basis van een karikaturale interpretatie louter ter lering van de wetgever.

De krukkige manier van vraagstelling is jammer, want er zitten wel degelijk interessant vragen van gelijke behandeling in deze problematiek. De weerstand tegen de kwalificatie van een bestuurder als onderneming lijkt vooral ingegeven door de weerstand tegen de zeer gulle kwijtscheldingsregels voor ondernemingen-natuurlijke personen, vergeleken met insolventie voor natuurlijke personen die geen onderneming zijn. Het nieuwe artikel XX.110 WER trok het voordeel van de kwijtschelding zelfs naar voren, vanaf de opening van het faillissement. Deze ongelijke behandeling overstijgt het probleem van de bestuurder, maar betreft alle natuurlijke personen en het onderscheid daar tussen ondeneming en particulieren. De bestuurder is wel een sprekend voorbeeld omdat hij (abstractie makend van borgstellingen) misschien minder ondernemingsrisico loopt dan andere ondernemingen-natuurlijke personen.

Intussen wacht, na een lange zwangerschap, de natie ongeduldig op het wetsontwerp tot implementatie van de Herstructureringsrichtlijn. Het heet dat het voor alle dagen zou kunnen zijn. Hopelijk brengt dit ontwerp ook op dit punt klaarheid. Eén auteur heeft zelfs de hypothese geopperd dat de rechtspraak van cassatie gebaseerd is op een voor-voorontwerp van wet. Zie N. Thirion, ‘Un texte de loi est-il vraiment un texte ?‘, TRV/RPS 2022, 640.

Interpretaties die ingaan tegen tekst en uitdrukkelijke bedoeling van goedgekeurde wetten, ‘anticipatieve toepassing’ van kladversies van voorontwerpen die niet door het parlement zijn goedgekeurd, prejudiciële vragen gebaseerd op interpretaties die de verwijzende rechter niet zelf hanteert, … het leerstuk zet alvast aan tot grote creativiteit in de verhouding tussen wetgever en rechterlijke macht.

Joeri Vananroye