Red alert – wetsontwerp houdende omzetting van de Herstructureringsrichtlijn en houdende diverse bepalingen inzake insolvabiliteit

Met enige vertraging werd zonet het wetsontwerp houdende omzetting van de Herstructureringsrichtlijn en houdende diverse bepalingen inzake insolvabiliteit gepubliceerd. Met dit wetsontwerp wordt de Herstructureringsrichtlijn omgezet naar Belgisch recht.

Lange tijd achtte de Europese wetgever een harmonisatie van het materiële insolventierecht onwenselijk omwille van de grote verschillen tussen lidstaten (het insolventierecht werd ooit omschreven als een “îlot de résistance à l’internationalisation”). Een harmonisatie van het internationaal privaatrecht leek het hoogst haalbare en wenselijke. Eerst met het bancaire insolventierecht werd deze filosofie verlaten, in de nasleep van één van de vorige financiële crisissen. Met de Herstructureringsrichtlijn wordt een bijkomende stap gezet en nog lijkt de harmoniseringshonger van de Europese Commissie niet gestild (zie ook hier). Dat dit allemaal een zeer positieve en onmisbare bijdrage levert aan de werking van de interne markt en de Europese economie is ondertussen een premisse geworden die niet meer in vraag wordt gesteld.

De Herstructureringsrichtlijn bevat heel wat elementen en de meeste ervan laten zich zonder al te veel moeite omzetten naar Belgisch recht (waarmee geen uitspraak wordt gedaan over de opportuniteit ervan). De auteur van het wetsontwerp beperkt zich echter niet tot de omzetting van de Herstructureringsrichtlijn.

Algemeen wordt de toolbox van het insolventierecht uitgebreid om hoofd te bieden aan de diversiteit van economische en financiële moeilijkheden waarmee ondernemingen kunnen worden geconfronteerd. Volgende instrumenten, elk met hun eigen accenten, mogelijkheden en (potentiële) gevolgen, laten zich onderscheiden:

• Kamers voor ondernemingen in moeilijkheden
  o Ambtshalve onderzoek
  o Onderzoek op verzoek van de schuldenaar
• Ondernemingsbemiddeling
• Voorlopige maatregelen
• Buitengerechtelijke reorganisatie door een minnelijk akkoord
• Gerechtelijke reorganisatie door minnelijk of collectief akkoord, met diverse varianten
  o Openbaar of besloten
  o Minnelijk akkoord of collectief akkoord
  o Voor KMO’s of niet-KMO’s
• Overdracht onder gerechtelijk gezag
• Besloten voorbereiding van het faillissement
• Faillissement (en de gewijzigde verhouding met vereffening)

Voor elk wat wils dus en veel om te ontdekken. Op andere punten bewaart de wetgever dan weer het stilzwijgen.  

Kernstuk van de hervorming – en meteen de grootste uitdaging voor de Belgische wetgever – zijn de bepalingen inzake herstructureringsplannen, het Europese equivalent van de Belgische gerechtelijke reorganisatie door een collectief akkoord.

Voor de conceptie van de herstructureringsplannen is de Europese wetgever de mosterd gaan halen in de Verenigde Staten (een eerder vreemde techniek van harmoniseren), meer bepaald in de Amerikaanse Chapter 11 procedure (die op zich (ook maar) het resultaat is van historische omstandigheden – failliete spoorwegen –  en een grillig samenspel tussen wetgever en rechtspraak, doch dit geheel terzijde).

Moeilijke concepten waarmee de Amerikaanse rechtspraktijk reeds geruime tijd vertrouwd is, zoals categorieën van schuldeisers (én aandeelhouders), (relatieve dan wel absolute) prioriteitsregels (recent in de actualiteit met deze discussie), waardering van activa en van ondernemingen in moeilijkheden, en cram-downs, zullen hun intrede doen in het Belgische recht (voor een grondige verkenning van deze concepten, zie F. De Leo, Schuldeiser en behoorlijk insolventiebestuur, Antwerpen, Intersentia, 2021, 1140 p; P. Coussement, Herstelschema’s voor ondernemingen in moeilijkheden: een grondslagenonderzoek naar de doelstellingen van insolventieregulering en de verhouding tussen de Wet Gerechtelijk Akkoord en de Failissementswet vanuit een rechtsvergelijkende, rechtseconomische en empirische invalshoek, proefschrift UGent, 2007, 553 p.).

Deze concepten dienen verzoend te worden met het ondertussen onmogelijke Belgische systeem inzake voorrechten en zekerheden, en dan liefst op een manier die de rechtspraktijk niet collectief naar de dichtstbijzijnde doos valium doet grijpen.

Een cruciale – en toe te juichen – keuze van de Belgische wetgever in dit verband, is om de grootste innovaties (en dito moeilijkheden) voor te behouden aan grote ondernemingen, overeenkomstig de mogelijkheid die daartoe – min of meer – wordt geboden door de Herstructureringsrichtlijn. Dit maakt dat de vertrouwde regels – min of meer –  behouden blijven voor KMO’s. Keerzijde van deze keuze – minderheidskeuze in de EU – is dat de rechtspraktijk twee onderscheiden systemen zal moeten beheersen, waarbij het verschil tussen beide systemen aanzienlijk is.  

Een zaak is zeker: de nieuwe regels inzake gerechtelijke reorganisatie door een collectief akkoord voor grote ondernemingen zullen het insolventierechtelijke ecosysteem danig impacteren. Voor alle betrokken partijen (pun intended) – schuldenaren, schuldeisers, aandeelhouders, financieel adviseurs, rechters (die veel meer ruimte zullen krijgen om een economisch beleid te voeren), … –  is een diepgaande studie van de (potentiële) gevolgen van de nieuwe regels aan de orde. De machtsstrijd die inherent is aan het insolventierecht belooft alleen maar intenser worden.