Soortsplitsing: één jaar later

Trouwe lezers van deze blog kennen het soortsplitsingsdebat: welke meerderheidsvereiste is van toepassing op de creatie van een nieuwe soort van aandelen in een BV of NV, wanneer dat gebeurt door aan sommige bestaande aandelen andere rechten toe te kennen dan voorheen, waardoor de bestaande aandelen in feite worden “gesplitst” in verschillende soorten. Met betrekking tot deze vraag kruisten Hans De Wulf en Marieke Wyckaert op 1 juni 2022 de degens op de Disputatio georganiseerd ter gelegenheid van het lustrum van deze blog. De problematiek was ook al eerder aangekaart in de rechtsleer,[1] en gaf ook nadien nog aanleiding tot blogposts van Jeroen Delvoie en van de disputanten zelf.[2]

Wie vandaag, nadat de geesten een jaartje hebben kunnen rijpen, de slides van de Disputatio en de inleidende tekst van moderator Tom Vos herleest, moet vaststellen dat de disputanten feitelijk in de val waren gelokt door hen te verzoeken om een erg verraderlijke stelling te bekampen. Die luidde: “een splitsing van een soort aandelen vereist altijd unanimiteit”. Wyckaert pleitte pro; De Wulf contra.

In een noot die recent verscheen in TBH,[3] verdedigde ik dat niet elke soortsplitsing unanimiteit vereist, maar sommige (allicht de meest voorkomende) wel. Er moet met name een onderscheid worden gemaakt naargelang de soortsplitsing louter de creatie van een nieuwe soort tot gevolg heeft, maar daarbij de geldende verhoudingen tussen de aandeelhouders ongemoeid laat, dan wel daarenboven die proportionaliteit wijzigt.

Een concrete illustratie kan veel verduidelijken. Laat ons het voorbeeld hernemen dat op de Disputatio werd aangehaald. Een BV heeft 100 aandelen met elk één stem en een gelijk dividendrecht, waarvan 75% in handen van J en 25% in handen van H. Er wordt voorgenomen om de gewone aandelen op te splitsen in twee soorten. Dat gebeurt door een nieuwe soort “B” te introduceren met dubbel stem- en winstrecht, waartoe sommige van de bestaande aandelen zullen behoren. Alle andere aandelen worden voortaan soort “A” genoemd, maar blijven voor het overige ongewijzigd. De invoering van soort B is zonder twijfel de creatie van een nieuwe soort die de toepassing van artikel 5:102 WVV vereist. Kan J deze verrichting in het kader van die procedure goedkeuren met zijn 75%-meerderheid, of moet ook H instemmen?

Het is een strikvraag. De opgave bevat nog niet voldoende informatie om een antwoord te bieden. Cruciaal voor de meerderheidsvereiste is de verdeling van de bestaande aandelen onder de nieuwe soorten. Concreet zijn er twee opties:

– 1 –
Als het voorstel beperkt blijft tot de loutere soortcreatie, waardoor alle aandelen van de enige bestaande soort de gevolgen van die soortcreatie op dezelfde manier ondergaan, dan kan worden gesproken over een “symmetrische soortsplitsing”. In zo’n geval kan de gebruikelijke 75%-meerderheid volstaan. Stel bv. dat wordt voorgesteld om de nieuwe soort B te creëren door aan 20% van alle bestaande aandelen dubbel stem- en winstrecht toe te kennen. Na de verrichting zou J dan 60 A-aandelen en 15 B-aandelen aanhouden. H zou 20 A-aandelen en 5 B-aandelen aanhouden. J en H hadden vóór de verrichting respectievelijk 75% en 25% van de gewone aandelen, en hebben na de verrichting nog steeds respectievelijk 75% en 25% in elke soort. Omdat hier uitsluitend een beslissing wordt genomen tot creatie van een nieuwe soort, zonder bijzondere “verdeling” van die soort over de bestaande aandelen, is hiervoor enkel een besluit conform artikel 5:102 WVV vereist. J kan deze beslissing desgewenst forceren met zijn 75%-meerderheid, maar dat is ook aanvaardbaar omdat de “bevoordeling” van J door een deel van zijn aandelen onder soort B onder te brengen, op proportionele wijze toekomt aan H.

– 2 –
Het eigenlijke voorbeeld uit de Disputatio,[4] is dat waarin J voorstelt om al zijn eigen aandelen tot soort B te laten behoren, en H zal achterblijven met uitsluitend A-aandelen. Deze situatie kan men een “asymmetrische soortsplitsing” noemen. Volgens Wyckaert (en anderen)[5] vereist dit unanimiteit. De Wulf meent daarentegen dat J ook deze verrichting met 75% van de stemmen kan doorduwen (onder voorbehoud van misbruik van stemrecht). Ik volg hier de eerste strekking – en ben dus van oordeel dat deze verrichting de instemming van H vergt – omdat er méér wordt voorgesteld dan enkel de creatie van een nieuwe soort B. Er wordt met name bijkomend voorgesteld om aandelen van J om te vormen tot soort B, zonder diezelfde wijziging door te voeren voor de aandelen van H. Dat is geen loutere soortcreatiebeslissing meer, maar de economische onteigening van H. De hier voorgestelde verrichting kan feitelijk worden ontleed als twee opeenvolgende besluiten: een eerste tot symmetrische soortsplitsing, waarbij 100% van de bestaande aandelen aan soort A wordt gealloceerd, en een tweede waarbij alle aandelen van J (maar geen enkel aandeel van H) alsnog tot soort B worden gepromoveerd. M.i. maken art. 5:102 / 7:155 WVV de algemene vergadering wel bevoegd tot dat eerste besluit, maar niet tot het tweede. Er wordt immers overgegaan tot wijziging van de rechten verbonden aan de aandelen van één aandeelhouder, zonder tegelijk de rechten verbonden aan de andere aandelen van diezelfde soort te wijzigen – hypothese waarin art. 5:102 / 7:155 WVV niet voorzien. Bij gebrek aan wettelijke grondslag, vereist deze tweede ingreep (en dus de verrichting in zijn geheel) de individuele toestemming van alle aandeelhouders.

Aldus zit het soortsplitsingsdebat genuanceerder in mekaar dan wat de op de Disputatio betwiste stelling doet vermoeden. De splitsing van een soort aandelen vereist niet altijd unanimiteit, met name niet bij symmetrische soortsplitsing. In lijn met die nuancering, deelde De Wulf in zijn betoog een mokerslag uit: “Je kan niet zeggen, zoals my learned friend doet, dat als er nog geen soorten zijn, de invoering, voor het eerst, van een soort, een soortwijziging is en met verslaggeving moet gebeuren, en dan vervolgens zeggen: invoering nieuwe soort door splitsing kan niet volgens de soortwijzigingsregels.”[6] Het punt is terecht, en leverde De Wulf finaal de publieksstem op. De opgevoerde stelling is onjuist.

In het pleidooi tegen de stelling dat een splitsing van een soort aandelen altijd unanimiteit vereist, mag echter niet worden vervallen in een onvoorwaardelijke verdediging van het omgekeerde, alsof de splitsing van een soort van aandelen nooit unanimiteit zou vereisen. Vaak is wel unanimiteit nodig, met name bij de asymmetrische soortsplitsing, die zich in de praktijk overigens veel vaker zal voordoen dan de symmetrische. Het kan zeker geen kwaad om de wet op dit vlak te verduidelijken.

In ieder geval – en daarover zijn allen het ongetwijfeld eens – sluit ik me aan bij de oproep om dieper na te denken over wat economisch nu echt wenselijk is. Het debat de lege lata moet plaats ruimen voor dat de lege ferenda. Voer voor een volgende Disputatio? De nieuwe editie is ingepland op 1 juni 2023. Moderatoren, disputanten en publiek zijn bij deze gewaarschuwd voor het gevaar van absolute stellingen. U komt toch ook?

Michiel Stuyts
advocaat, Eubelius

---

[1] Zie o.a. J. DELVOIE en S. DECLERCQ, “De invoering van meervoudig stemrecht en loyauteitsstemrecht in bestaande vennootschappen”, TRV-RPS 2019, (129) 132-133, nr. 8; P.-A. FORIERS, “La SRL et les conventions d’actionnaires comme outils de transmission patrimoniale” in La transmission des sociétés familiales et le Code des sociétés et des associations, Limal, Anthemis, 2019, (7) 21-22, nr. 36; E. DE BIE, “‘L’imagination au pouvoir’: worden ‘disproportionele’ lidmaatschaps- en vermogensrechten het ‘nieuwe normaal’ in de BV?” in F. BUYSSENS en A.-L. VERBEKE (eds.), Notariële actualiteit 2018-19, Antwerpen, Intersentia, 2019, (325) 346-347, nr. 30; D. WILLERMAIN, “Les actions et le capital dans la société anonyme: réexamen de thèmes classiques à la lumière du CSA”, TRV-RPS 2020, (125) 136, nr. 16; F. HELLEMANS en T. VOS, “Spelen met stemrechten in de BV en NV” in Vennootschapsrecht, Themis nr. 117, Brugge, die Keure, 2021, (95) 116-117, nr. 27.

[2] J. DELVOIE, “Zwarte zondag in Leuven (postscript bij het dispuut tussen Marieke Wyckaert en Hans De Wulf over unanimiteit bij soortsplitsing)”, 2 juni 2022, zie hier; H. DE WULF en M. WYCKAERT, “Soortrechten: na de ‘disputatio’, enkele voorstellen tot ‘solutio’ (of waarover het eigenlijk ging: uit de discussie komen hernieuwde inzichten)”, 6 juli 2022, zie hier.

[3] M. STUYTS, “Asymmetrische soortsplitsing” (noot onder Voorz. Orb. Henegouwen 13 juli 2021), TBH 2022, 1241-1246.

[4] Zie de slides van het debat, p. 65.

[5] Zie voetnoten 1 en 2.

[6] Zie de slides van het debat, p. 75.