Zwarte zondag in Leuven (postscript bij het dispuut tussen Marieke Wyckaert en Hans De Wulf over unanimiteit bij soortsplitsing)

Deze blogpost is ingegeven door een ernstig geval van FOMO naar aanleiding van het dispuut op 1 juni 2022 ter ere van 5 jaar Corporate Finance Lab in Leuven (zie hier voor de opname, de slides en de documentatie).

Ik kon er jammer genoeg echt niet bij zijn, maar slaagde er in extremis wel in de discussie tussen Marieke Wyckaert en Hans De Wulf online mee te pikken. Daar zat ik dan wippend op mijn stoel met de digitale vinger in de lucht, maar zonder mogelijkheid om aan de actie deel te nemen. Daarom via deze weg een postscript over een specifiek punt, waaromtrent ik graag was tussengekomen. Ik vat dit – geheel in de sfeer van het dispuut – wat badinerend op, het wordt me hopelijk vergeven.

Het betreft een argument dat me dunkt cruciaal was in de onverwachte overwinning van De Wulf in de stemming na de debatten. Hoewel het feit dat hij de rol van underdog meesterlijk speelde, ook wel zal hebben meegespeeld (weliswaar met iets té veel enthousiasme, waardoor hij de resultaten van het publieksreferendum vooraf al met het brexit-vuilnis buiten had gezet, waarvan dus akte…).

Het voorbeeld van De Wulf ging ongeveer als volgt. Een koppel startte 30 jaar geleden een onderneming, bouwde die met bloed, zweet en tranen uit, heeft vandaag 70% van de aandelen, 5% zit intussen bij hun kinderen en 20% bij een verre tante die er in de beginjaren wat geld in stopte, maar sindsdien weinig met de onderneming te maken had. In het kader van de successieplanning wilen de ouders aandelen naar de kinderen doorschuiven, maar wel wat zeggenschap houden. Ergo soortsplitsing, waarbij de aandelen van de ouders extra stemrechten krijgen. U voelt de tearjerker al aankomen: is het niet schandalig dat ze daarvoor het akkoord van de verre tante nodig hebben, beste Wyckaert, Delvoie en anderen.

Even terzijde: de door De Wulf anderszins in dit verhaal zo geprezen aandeelhoudersovereenkomsten (“geld regeert in NV en BV en bescherm u maar bij overeenkomst”) lossen het probleem van de ouders ook op. De kinderen moeten in het verhaal immers akkoord gaan met de soortsplitsing (anders raak je niet aan 75%). Je kan er dus evengoed stemafspraken mee maken, zonder die arme tante lastig te vallen. Het gaat per slot van rekening over jouw successieplanning, het zijn jouw kinderen die je blijkbaar op termijn minder vertrouwt. Waarom tantelief om die reden plots bij oekaze van de “insiders” minder stemkracht moet krijgen in de vennootschap, is me volstrekt niet duidelijk.

Maar passons. Het argument van De Wulf dat me wel zeer perplex laat, is dan dat het standpunt van Wyckaert, Delvoie e.a. intern inconsistent, onlogisch is. Moesten er immers wel al soorten bestaan, met andere woorden, moest tante een aparte soort hebben, dan zou er volgens ons immers plots geen unanimiteit meer vereist zijn. Dan volstaat volgens ons “een gekwalificeerde meerderheid van 75%” dixit De Wulf. In de vragenronde nadien bleek dat dit argument insloeg. Marieke Wyckaert probeerde nog tegen te pruttelen “binnen elke soort”, maar het kalf was verdronken.

Ik viel digitaal toch enigszins van mijn stoel. Het voorbeeld wijst immers exact in de tegenovergestelde richting. Het is het standpunt van De Wulf dat intern inconsistent is. Ik had immers mijn vraag, toen hij van wal stak met het verhaal over de tante, al klaar. “Dus, collega De Wulf, als men 30 jaar geleden per toeval al twee soorten had gemaakt (bijvoorbeeld de tante had een preferent deel bij eventuele liquidatie), dan zou haar instemming wel nodig zijn? Als tantelief 30 jaar geleden een preferent liquidatierecht kreeg, dan kon je vandaag haar stemkracht niet eenzijdig afnemen, maar nu wel? Wat is daar nu de logica van?

Wat hier aan de orde is, is dat de bijzondere procedure en meerderheid bij wijzing van soortrechten uiteraard een bijzondere verschijningsvorm van unanimiteit is. Alle soorten moeten ermee akkoord gaan, hoe klein ook. Dat akkoord vereist binnen de soort zelfs een versterkte meerderheid van 75%. Een soort die met 50+1 akkoord zou gaan, is conceptueel ook wel akkoord, maar zelfs dat volstaat niet, het moet 75% zijn. Goed, de wet vereist geen 100% binnen de soort, dat zou er nog maar aan mankeren. We voerden historisch gezien net de bijzondere procedure voor wijziging van soortrechten in om totale blokkering te vermijden (de default regel hiervoor was immers voorheen, jawel, unanimiteit).

Waarop De Wulf zich dan stoelt om te zeggen dat als er twee soorten waren, tantelief naar believen van haar stemkracht kon worden ontdaan, is me dus een volstrekt raadsel. Tante moet in zijn voorbeeld akkoord gaan, en dat is ook logisch.

Het omgekeerde standpunt is dus wel degelijk het enige coherente. Als je gaat morrelen aan de fundamentele rechten van aandeelhouders jegens mekaar, aan de fundamenten van het vennootschapscontract, dan heb je de instemming van de betrokken nodig. Zijn er soorten, dan is dat van alle soorten, zijn er geen soorten, dan is dat van alle aandeelhouders.

Dit alles vloeit trouwens niet voort uit vage en verre deducties contra legem op basis van een of ander gelijkheidsbeginsel, zoals De Wulf voorhoudt (want ik deel zijn kritiek daarop). Integendeel, het is de standaard visie van ons vennootschapsrecht sinds (minstens) 1873. Er is een reden waarom we “560” nodig hadden om de unanimiteitsidee toch enigszins open te breken. De historisch geïnteresseerde moet er maar eens artikel 59 van de Vennootschappenwet van 1873 bijnemen (p.s.: en kijk dan ook eens wat er in artikel 4:12 WVV plots opnieuw opduikt…maar goed, dat mogen we geen “gemeen vennootschapsrecht” meer noemen, da’s een ander debat, zie daarover trouwens mijn te verschijnen bijdrage in het Liber amicorum Xavier Dieux).

Ik deel immers De Wulf’s scepticisme over de rol van het gelijkheidsbeginsel onder aandeelhouders in het vennootschapsrecht. Behalve waar het een uitdrukking is van de overeenkomst van partijen. Van hun vermoedelijke wil in aangelegenheden die ze niet uitdrukkelijk anders regelden. Het gaat niet om de gelijke behandeling van aandeelhouders als zweverig principe, het gaat om pacta sunt servanda. Als iemand je contract wil wijzigen, moet je daarmee instemmen. Statutenwijzigingen waarbij aandeelhouders zich plots meer rechten toe-eigenen dan andere aandeelhouders, zijn contractswijzigingen. Dat verdient een andere behandeling dan statutenwijzigingen die alle aandeelhouders minstens formeel gelijk treffen. En de regels inzake soortwijziging bewijzen dat: je moet de instemming van elke soort, van elke “betrokken partij” hebben. Hoe gek toch dat dit niet meer het geval zou zijn wanneer je soorten uit het niets creëert, en plots aandeelhouders die vandaag dezelfde rechten hebben, morgen totaal verschillende rechten geeft.

Is de unanimiteitsregel perfect? Zeker niet. Zoals heel wat in dit soortenverhaal, is er veel ruimte voor verbetering. Er is wellicht een risico op strategische blokkering van zinvolle transacties (terzijde: het enthousiasme van De Wulf voor het misbruik van meerderheid als antidotum strekt zich blijkbaar niet uit tot het misbruik van minderheid, nochtans conceptueel equivalent). Naar mijn inschatting is dat risico eerder klein, zeker afgewogen tegen de andere van de weegschaal, maar dat is een feitelijke discussie, nul is het zeker niet. Daarom is de voorzet die Joeri Vananroye tijdens de vragenronde gaf, van een Kevin-De-Bruyne-achtige precisie. Stem gewoon per soort in de toekomstige soorten die je wil creëren. Zorg dat je in elke toekomstige soort 75% haalt. Ik had de indruk dat De Wulf zich daar wel in kon vinden. Zeer goed, maar laten we wel wezen: dat is dan een overwinning voor het andere standpunt. Niet: laat de 75%-aandeelhouder zijn/haar goesting doen met de rechten van de 25%-aandeelhouder (onder voorbehoud van misbruik) zoals de Wulf bepleit. Wel: zorg dat je het akkoord hebt van de minderheidsaandeelhouders wier rechten je wil beknotten, zoals Wyckaert en ikzelf bepleiten.

Als uitsmijter nog een eerder rechtseconomische bedenking. Uiteindelijk draait dit verhaal volgens De Wulf om de vraag wat de default-regel is, wie het suppletieve recht heeft: de meerderheid of de minderheid. Via contract kunnen partijen immers in beide gevallen (min of meer) het omgekeerde bereiken als ze dat willen (ik laat even in het midden of dit de lege lata helemaal klopt, maar minstens ga ik akkoord dat het de lege ferenda zou moeten kloppen). Dan is de standaard rechtseconomische visie dat je het suppletieve recht moet alloceren daar waar je kan verwachten dat de meeste partijen het ex ante redelijkerwijze zouden leggen. Veronderstel dat Hans en ik morgen 25-75 in vennootschap gaan, met één soort volstrekt gelijkberechtigde aandelen, en je legt ons de volgende vraag voor: moet de algemene vergadering met mijn 75 stemmen voor en Hans’ 25 stemmen tegen, kunnen beslissen dat ik voortaan een dubbel dividend en drie keer meer stemmen krijg (zonder dat Hans om dit te beletten in de achtervolging moet bij de rechtbank)? Welk antwoord zou je krijgen als je hier een representatieve steekproef van vennootschapsparticipanten over zou ondervragen? Als het meerderheidsantwoord ja is, dan is de regel van De Wulf de juiste. Als het neen is, dan moet het unanimiteit zijn (of de lege ferenda een gekwalificeerde meerderheid binnen de toekomstige soorten). De vraag stellen is ze, wat mij betreft, beantwoorden. Meer zelfs, ik zou in de praktijk weinig contractuele omkeringen verwachten, omdat de meerderheidsaandeelhouder dit ex ante aan de minderheidsaandeelhouder – terecht – zelden uitgelegd krijgt, alle reële of ingebeelde efficiëntieverhalen over het vermijden van toekomstige blokkeringen ten spijt. “Teken hier even zodat ik mijn aandelen eenzijdig een statutair superdividend of tienvoudig stemrecht mag toekennen, maar ik beloof dat ik dit enkel in het belang van de vennootschap zal doen”. Hmmm, thanks but not thanks…. Instemming van de minderheid als wettelijke default,lijkt me dan ook eminent logisch. Want in het andere geval ga je er van uit dat minderheidsaandeelhouders systematisch voldoende bij de pinken zijn om de default-regel om te keren door extra contractuele/statutaire bescherming te onderhandelen. Dat is gewoon een fictie.

Prof. Dr. Jeroen Delvoie
VUB
advocaat te Brussel