Author: Arie Van Hoe

Is het onderscheid tussen CSRD en CS3D u nog niet volledig duidelijk? Wenst u de laatste stand van zaken te vernemen inzake climate litigation? Vraagt u zich af wat het verbintenissen-en goederenrecht kunnen betekenen voor een duurzamere wereld? Deze (en andere) vragen krijgen een antwoord op de jaarlijkse studiedag van het sympathieke tijdschrift Jura Falconis.

Plaats en datum van afspraak: Leuven, 25 april 2024.

De studiedag is bedoeld voor een breed publiek, van juridische professionals tot studenten en iedereen die geïnteresseerd is in de evolutie van het recht met betrekking tot het ruime thema “ESG en aansprakelijkheid”.

Het programma ziet er uit als volgt:

Meer informatie en mogelijkheid tot inschrijving: hier.

Jura Falconis is een schitterend tijdschrift (blader gerust eens door de archieven – waar u de eerste geschriften van talrijke gerenommeerde juristen kan terugvinden), rustend op de sterke schouders van jonge juristen in spe. Uw aanwezigheid zal hen zeker verheugen.

De Herstructureringsrichtlijn voorziet o.a. in maatregelen met het oog op efficiëntere procedures inzake herstructurering, insolventie en kwijtschelding van schuld (zie artikel 1). De tweede kans gedachte is zeer nadrukkelijk aanwezig in deze richtlijn.

Artikel 23, lid 4 Herstrucuteringsrichtlijn bepaalt in dit verband dat de lidstaten specifieke categorieën schulden kunnen uitsluiten van kwijtschelding indien die uitsluitingen naar behoren zijn gerechtvaardigd. Vervolgens lijst de richtlijn een aantal voorbeelden op (“bijvoorbeeld in het geval van”).

Bij de omzetting van de Herstructureringsrichtlijn is België spaarzaam (in lijn met de voorbeelden) geweest met uitzonderingen op de kwijtschelding (zie art. XX. 173, § 1: “Indien de gefailleerde een natuurlijke persoon is, zal hij ten aanzien van de schuldeisers worden bevrijd van de restschulden, onverminderd de zakelijke zekerheden gesteld door de schuldenaar of een derde. De kwijtschelding heeft geen gevolgen voor de onderhoudsschulden van de gefailleerde noch voor de schulden voortvloeiend uit de verplichting tot herstel van de schade verbonden aan het overlijden of aan de aantasting van de lichamelijke integriteit van een persoon waaraan de gefailleerde schuld heeft“).

Spanje, daarentegen, was iets gieriger. Alle publiekrechtelijke schuldvorderingen werden (herhaaldelijk) uitgesloten. Enkele failliete Spanjaarden vonden dit om begrijpelijke redenen niet zo leuk en trokken naar Luxemburg.

Inzet van de vraag: wie is meester over (de uitzonderingen op) de kwijtschelding? Antwoord van het Hof: de lidstaten, mits voldoende motivering.

“Gelet op het voorgaande moet op de derde vraag worden geantwoord dat artikel 23, lid 4, van de richtlijn betreffende herstructurering en insolventie aldus moet worden uitgelegd dat de daarin opgenomen lijst van specifieke categorieën schuldvorderingen niet uitputtend is en dat de lidstaten de mogelijkheid hebben om andere dan de in deze bepaling genoemde specifieke categorieën van schuldvorderingen van de kwijtschelding uit te sluiten, mits een dergelijke uitsluiting naar nationaal recht naar behoren is gerechtvaardigd.”

Een arrest dat veel nadere analyse verdient (i.h.b. wat de eventuele doorwerking naar andere insolventieprocedures betreft) en zich als een bommetje aankondigt in de wereld van financieringen.

“De artikelen 8 en 9 van de wet van 15 december 2004 « betreffende financiële zekerheden en houdende diverse fiscale bepalingen inzake zakelijke-zekerheidsovereenkomsten en leningen met betrekking tot financiële instrumenten » schenden de artikelen 10 en 11 van de Grondwet in zoverre zij van toepassing zijn wanneer de schuldenaar die een pand op financiële instrumenten of contanten heeft verschaft, een natuurlijke persoon is die werd toegelaten tot een collectieve schuldenregeling.”

Deze week vonden de pleidooien plaats in de klimaatzaak tegen Shell in Nederland (hoger beroep). Komende vrijdag staan de slotpleidooien gepland (en die kondigen zich interessant aan, omdat het Gerechtshof in dialoog zal/wil gaan met de raadslieden van de partijen, om bepaalde zaken beter te begrijpen). Deze procedure wordt wereldwijd met bijzonder veel aandacht gevolgd. Voor juristen is de zaak buitengewoon fascinerend. Om maar één punt op te werpen: kan via het onrechtmatigedaadsrecht (op grote schaal) aan maatschappelijke regulering worden gedaan? Of is dit een irrelevante vraag, vanuit het recht bekeken?

Wie de pleidooien niet heeft kunnen volgen, kan de pleitnota’s van de partijen consulteren. Anders dan in België, waar een pleitnota al eens in de rapte én vroegte durft geschreven te worden, liefst in een (onvermijdelijk) groezelig cafeetje aan de overkant van het desbetreffende Justitiepaleis (om vervolgens als geheugensteuntje te dienen tijdens een pleidooi dat alle richtingen kan uitgaan), zijn pleitnota’s in Nederland de effectieve weerslag van hetgeen ter zitting aan de rechters wordt verteld. Iets meer structuur dus.

De pleitnota’s in de zaak Shell zijn om twee redenen interessant. Ten eerste worden de juridische en maatschappelijke vragen op scherp gesteld (het pleidooi is immers de laatste kans de rechter te overtuigen dan wel op een reeds gevormde overtuiging te doen terugkomen). Ten tweede bieden zij, voor jonge/oudere pleiters, inzicht in hoe een effectief pleidooi (in een omvangrijke en technische zaak) kan worden opgesteld en opgebouwd, los van welke “kant” men “kiest”. Gratis lesmateriaal dus, voor wie het zoekt.

Wat de uitkomst van de zaak betreft, beperk ik me tot de woorden waarmee de voorzitster de pleidooien deze week afsloot: “het is geen gemakkelijke zaak“. Alvast daarover is iedereen het waarschijnlijk eens.

Op 26 mei 2021 beval de rechtbank Den Haag Royal Dutch Shell (RDS) om via het concernbeleid van de Shell-groep de CO2-uitstoot eind 2030 terug te brengen tot netto 45% ten opzichte van het niveau van 2019 (zie hierover de omstandige bespreking van Jan Bouckaert en Stefanie François). Tegen dit vonnis, dat de wereld rond is gegaan, werd hoger beroep ingesteld.

De pleidooien in hoger beroep vinden plaats op 2, 3, 4 en 12 april 2024. Bijzonder is dat deze pleidooien gevolgd kunnen worden via een livestream, vanwege de grote publieke belangstelling (een optie waarover men in België ook eens zou kunnen nadenken). Een uitspraak wordt enkele maanden later verwacht. Wie tijd heeft, weet wat te doen.

Na een saga die makkelijk kan rivaliseren met de overstap van Kylian Mbappé naar Real Madrid, is de kogel door de kerk. Onder leiding van het Belgische Voorzitterschap werd zonet een gekwalificeerde meerderheid bereikt over een aangepaste (de belangrijkste aanpassingen situeren zich op het vlak van toepassingsgebied, aansprakelijkheid en inwerkingtreding) Corporate sustainability due diligence directive. Op Linkedin circuleert onderstaande tekst als finale tekst (doch zonder enige garanties ter zake). De aangepaste tekst moet nog worden goedgekeurd worden door het Europees Parlement.

Op 25 april 2024 organiseert Jura Falconis naar jaarlijkse gewoonte een studiedag. Dit jaar wordt het thema ‘ESG en aansprakelijkheid’ onderzocht vanuit diverse rechtsdomeinen.

Prof. dr. Sofie Cools (KU Leuven) is dagvoorzitter. De sprekers brengen zowel academische als praktische kennis mee, elk vanuit hun eigen expertise.

De dag is bedoeld voor een breed publiek, van juridische professionals tot studenten en iedereen die geïnteresseerd is in de evolutie van het recht met betrekking tot ‘ESG en aansprakelijkheid’.

Het programma ziet er uit als volgt: 

Inschrijven kan hier: https://www.law.kuleuven.be/apps/jura/pages/studiedag/.

Op de website van de Kamer werd het wetsvoorstel houdende titel 1 “Persoonlijke zekerheden” van boek 9 “Zekerheden” van het Burgerlijk Wetboek (ingediend door de heer Koen Geens en mevrouw Katja Gabriëls) gepubliceerd. Het voorstel schetst de voorgenomen structuur van boek 9 als volgt:

Titel 1 – Persoonlijke zekerheden
Titel 2 – Pandrecht
Titel 3 – Hypotheek
Titel 4 – Eigendomsvoorbehoud
Titel 5 – Retentierecht
Titel 6 – Voorrechten.

De algemene toelichting bevat nuttige informatie betreffende de stand van zaken van de andere titels van boek 9. De invoering van titels 2, 4 en 5 zal voornamelijk een coördinatie van de wet van 11 juli 2013 betreffende de roerende zakelijke zekerheden betreffen (de Pandwet, ofte de wet Dirix). Voor titel 3 is een commissie van experten aangesteld onder het deskundige voorzitterschap van prof. dr. Vincent Sagaert. Tenslotte zal de hervorming van de voorrechten (titel 6) worden aangevat. Dat belooft een uitdaging te worden (zie reeds: W. Derijcke en F. t’Kint , “En nu de algemene voorrechten”, TBH 2000, pp. 276-285).

Hoeveel van deze plannen nog deze legislatuur gerealiseerd zal kunnen worden, valt af te wachten. De krachtlijnen van de voorstellen inzake persoonlijke zekerheden worden in een navolgende post toegelicht. De trein zet de reis verder.

Terwijl alle aandacht gericht is op de hervorming van het aansprakelijkheidsrecht (Boek 6 BW (buitencontractuele aansprakelijkheid) door Kamer aangenomen), davert de Europese wetgevende trein (voor de liefhebbers) ongehinderd verder. Voor de specialisten vennootschaps-en financieel recht valt het voorlopig akkoord (akkoorden zijn tegenwoordig steeds voorlopig) inzake de zgn. Listing Act te noteren. Dit akkoord moet beursnoteringen aantrekkelijker maken, door zgn. “red tape” te wieden. Blijkbaar zou er in dat verband ook een akkoord zijn over “multiple-vote shares” – watch this space voor meer daarover.

Inzake CS3D (Corporate Sustainability Due Diligence) vallen dan weer opvallende bewegingen te noteren. Eind december werd een politiek akkoord bereikt. De losse eindjes van dit akkoord werden ondertussen samengebundeld in een globale compromistekst die vorige week vakkundig werd gelekt. Echter, in het Oosten verschijnen donkere wolken aan de horizon, die zich tegen CS3D, minstens in de huidige vorm, verzetten. Faites vos jeux.

Blijven onvermeld op deze blog allerlei belangrijke initiatieven inzake consumentenrecht die de voorbije dagen het licht zagen. Dit alles om, voor zover nodig, het belang van “Europa” te onderstrepen.

De mogelijkheid tot naasting van betwiste rechten is een rechtsfiguur die in de praktijk niet altijd even gekend is en die dan ook af en toe voor verrassingen zorgt bij procespartijen. Een recent arrest van het Hof van Cassatie nodigt uit om stil te staan bij de bestaansreden van het naastingsrecht en bij de toekomst ervan.

Wat is naasting?

Wanneer een (schuld)eiser in de loop van een gerechtelijke procedure de litigieuze schuldvordering overdraagt aan een derde, kan de verweerder het geding beëindigen door aan de overnemer (de nieuwe eiser) het bedrag te betalen dat deze voor de overname van de schuldvordering heeft betaald, inclusief kosten en interesten. Dat ‘naastingsrecht’ lag vroeger vervat in de artikelen 1699 e.v. OBW en is tegenwoordig te vinden in artikel 5.178 BW.

De naasting betekent op die manier een nulwinst voor de overnemer, die het geïnvesteerde bedrag terugkrijgt zonder er een meerwaarde op gerealiseerd te hebben. Voor de verweerder betekent het een relatief goedkope uitweg uit de procedure. Goedkoop, omdat het overnamebedrag, gelet op de verrekening van het proces- en insolventierisico, normaliter een stuk lager zal liggen dan de nominale waarde van de vordering die de inzet van het geschil vormt. De verweerder kiest m.a.w. eieren voor zijn geld en koopt de procedure af met een ‘korting’, veeleer dan een veroordeling tot betaling van het nominale totaalbedrag te riskeren.[1]

Continue reading “Naasting in het burgerlijk proces: the easy way out?”

Op bijzonder mediatieke wijze kondigde Milieudefensie (“een vereniging met zo’n 110.000 leden en donateurs”) vrijdag een nieuwe Klimaatzaak en bijhorende fondsenwerving aan. De verweerder is ING, de grootste bank van Nederland. De eisen van Milieudefensie en de motivering ervan liggen vervat in een 41 pagina’s tellende aansprakelijkheidstelling (ING heeft 8 weken tijd gekregen om te reageren). De eerste reactie van ING kan hier geconsulteerd worden.

Mileudefensie acht het klimaatbeleid van ING onrechtmatig en vordert volgende maatregelen:

“1. ING diens klimaatbeleid in lijn brengt met de 1,5°C van het Parijsakkoord;
2. ING diens uitstoot vermindert met ten minste 48% CO₂ en ten minste 43% CO₂e in 2030 ten opzichte van 2019; 
3. ING daarnaast zorgt dat die niet betrokken is bij de negatieve klimaatimpact van grote zakelijke klanten, zoals: 
a. ING eist een goed klimaatplan van alle grote zakelijke klanten;
b. ING stopt met het financieren en ondersteunen van grote zakelijke klanten die binnen een jaar geen goed klimaatplan hebben;
c. ING eist dat fossiele klanten stoppen met fossiele uitbreiding én een goed uitfaseringsplan opstellen;
d. ING stopt nieuwe financiering en ondersteuning van fossiele klanten die doorgaan met fossiele uitbreiding of geen goed uitfaseringsplan hebben;
e. ING stopt alle financiering en ondersteuning van fossiele klanten die na een jaar nog doorgaan met fossiele uitbreiding of geen goed uitfaseringsplan hebben.
4. Daarnaast vraagt Milieudefensie ING om met Milieudefensie in gesprek te gaan over deze maatregelen.”

Het weze duidelijk: de gevorderde maatregelen hebben niet enkel betrekking op de eigen (scope 1) activiteiten van ING (vergroening wagenpark, duurzame gebouwen, verminderen papierverbruik, …). Wat werkelijk wordt beoogd, zijn de diverse financerings-en intermediaire activiteiten die een financiële instelling traditioneel verricht. Volgens Milieudefensie handelt ING hierbij onrechtmatig en dringt een grondige bijsturing van het beleid zich op. De juridische kapstok voor dit alles is ondertussen gekend: de algemene zorgvuldigheidsnorm, zoals ingevuld door de rechtspraak (“never change a winning formula (& team)” lijkt het devies te zijn).

Deze nieuwe klimaatzaak wordt uitdrukkelijk gepresenteerd als een vervolg op Urgenda (overheid als verweerder) en Shell (industriële onderneming als verweerder). De ingebrekestelling bevat dan ook vertrouwde elementen: kennis in hoofde verweerder, stand der wetenschap, waarom het huidige klimaatbeleid onvoldoende is, invulling zorgvuldigheidsnorm, …

Over al deze elementen zullen in de nabije toekomst honderden bladzijden conclusies worden geschreven (alvast advocaten zijn altijd de winnaar in zo’n zaken). Hier wil ik volstaan met het opwerpen van één, m.i. fundamentele, vraag (en enkele deelvragen): quid wetgever?

41 pagina’s lang argumenteert Milieudefensie dat het klimaatbeleid van ING, de grootste bank van Nederland, onrechtmatig is. Nergens wordt echter beweerd dat ING wetgeving schendt. Evenmin wordt aangevoerd dat ING, als systeembank, bepaalde instructies van toezichthouders naast zich neerlegt (terwijl zeker systeembanken nauwgezet in de gaten worden gehouden – Frankfurt ziet u!). Het enige dat finaal voorligt is het oordeel/de visie van Milieudefensie dat ING de algemene zorgvuldigheidsnorm schendt. En dat oordeel wordt nu ter validatie aan de rechter voorgelegd.

En dat brengt ons tot de essentie van de zaak. Voldoen aan de eisen van Milieudefensie (een organisatie die een goede 100.000 mensen “vertegenwoordigt”) zal de financieringspraktijk van ING danig impacteren. De gevolgen daarvan zullen zich zich onmiddellijk laten voelen in de Nederlandse – en Belgische – economie en maatschappij. En de wetgever: die staat erbij en kijkt ernaar? Dit noopt tot een aantal deelvragen:

• Getuigt het van zorgvuldig optreden van een (in dit geval Nederlandse) wetgever om niet in een dergelijke procedure tussen te komen, om het algemeen belang, zoals dit democratisch gelegitimeerd is (en niet door pakweg 100.000 mensen), in het debat te brengen?
• Wat vindt de (in dit geval) Nederlandse overheid van het klimaatbeleid van ING (op vandaag kan men enkel vermoeden dat de overheid geen probleem heeft met dit klimaatbeleid) en is dat niet relevanter dan wat een organisatie zoals Milieudefensie daarvan vindt?
• Wacht (in dit geval) de Nederlandse overheid de komende jaren braaf en rustig aan de zijkant, om vervolgens met voldongen feiten geconfronteerd te worden?

Uiteraard kan en zal het antwoord op deze vragen verschillen, daar is niets mis mee. In elk geval verdienen ze gesteld te worden.

In Nederland hebben de zgn. schragende partijen een akkoord bereikt over de opneming van een verklaring omtrent risicobeheersing (VOR) in de (plaatselijke) Corporate Governance Code. Het voorstel kan hier worden geconsulteerd. Een aantal elementen van dit voorstel worden hierna hernomen.

Principe 1.2 Risicobeheersing
De vennootschap beschikt over adequate interne risicobeheersings- en controlesystemen. Het bestuur is verantwoordelijk voor het identificeren en beheersen van de risico’s verbonden aan de strategie en de activiteiten van de vennootschap.

Vergelijk art. 2.8 Belgische Corporate Governance Code: “De raad van bestuur bepaalt de bereidheid van de vennootschap om risico’s te nemen teneinde de strategische doelstellingen van de vennootschap te verwezenlijken.”

1.2.1 Risicobeoordeling
Het bestuur inventariseert en analyseert de risico’s die verbonden zijn aan de strategie en de activiteiten van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. De inventarisatie en analyse dekt in ieder geval de strategische, operationele, compliance en verslaggevingsrisico’s. Het bestuur stelt de risicobereidheid vast en besluit welke maatregelen tegenover de risico’s worden gezet.

Vergelijk art. 2.14 Belgische Corporate Governance Code: “De raad keurt het kader van interne controle en risicobeheer goed, dat wordt voorgesteld door het
uitvoerend management, en beoordeelt de implementatie van dit kader.”

Principe 1.4 Verantwoording over risicobeheersing
Het bestuur legt verantwoording af over de effectiviteit van de opzet en de werking van de interne risicobeheersings- en controlesystemen.

1.4.3 Verklaring van het bestuur
Het bestuur verklaart in het bestuursverslag met een duidelijke onderbouwing:
i. dat het verslag in voldoende mate inzicht geeft in tekortkomingen in de werking van de interne risicobeheersings- en controlesystemen;
ii. dat deze systemen een redelijke mate van zekerheid geven dat de financiële
verslaggeving geen onjuistheden van materieel belang bevat;
iii. dat deze systemen ten minste een beperkte mate van zekerheid geven dat de
duurzaamheidsverslaggeving geen onjuistheden van materieel belang bevat;
iv. welk niveau van zekerheid deze systemen geven dat de operationele en
compliance risico’s effectief worden beheerst;
v. dat het naar de huidige stand van zaken gerechtvaardigd is dat de financiële
verslaggeving is opgesteld op going concern basis; en
vi. dat in het verslag de materiële risico’s als bedoeld in best practice bepaling 1.2.1 en de onzekerheden zijn vermeld, voor zover die relevant zijn ter zake van de verwachting van de continuïteit van de vennootschap voor een periode van twaalf maanden na opstelling van het verslag.

In dit verband kan tevens worden verwezen naar de recent gepubliceerde European Sustainability Reporting Standards (in het kader van de CSRD) (noot aan de lezer: consulteer de Engelse versie van de ESRS; de andere taalversies zijn het resultaat van automatische vertalingen en het resultaat durft weleens tegen te vallen). “Disclosure Requirement GOV–5 – Risk management and internal controls over sustainability reporting” bepaalt het volgende inzake risico’s.

35. The objective of this Disclosure Requirement is to provide an understanding of the undertaking’s risk management and internal control processes in relation to sustainability reporting.
36. The undertaking shall disclose the following information:
    (a) the scope, main features and components of the risk management and internal control processes and systems in relation to sustainability reporting;
    (b) the risk assessment approach followed, including the risk prioritisation methodology;
    (c) the main risks identified and their mitigation strategies including related controls;
    (d) a description of how the undertaking integrates the findings of its risk assessment and internal controls as regards the sustainability reporting process into relevant internal functions and processes; and
    (e) a description of the periodic reporting of the findings referred to in point (d) to the administrative, management and supervisory bodies.

Risico, het beheren ervan en het (intern en extern) rapporteren over risico, zal de komende jaren alleen maar aan belang toenemen (zie ook CSDDD). Risico, een notoir subjectief begrip, wordt daardoor meer en meer een juridisch begrip, rijp voor allerlei discussies.

Deze nacht/morgen werd een politiek akkoord bereikt over de zgn. Corporate Sustainability Due Diligence Directive (CSDDD): Corporate sustainability due diligence: Council and Parliament strike deal to protect environment and human rights – Consilium (europa.eu).

Anders dan de Corporate Sustainability Reporting Directive (CSRD), die essentieel betrekking heeft op rapportering, legt de CSDDD een actief due diligence beleid op aan bepaalde ondernemingen (afhankelijk van grootte en/of sector), om schade aan milieu en mensenrechten op te sporen, te voorkomen en, desgevallend, te beëindigen.

Het belang van de CSDDD is groot, niet alleen voor ondernemingen die formeel binnen het toepassingsgebied vallen. Ook is er een klimaatluik, gealigneerd op het Klimaatakkoord van Parijs.

Het is wachten op de finale teksten om de volledige impact van het bereikte akkoord (te proberen) in te schatten. Meer hierover ongetwijfeld in volgende blogposts.

De politieke discussies over de Corporate sustainability due diligence directive (CSDDD of CS3D – voor de Berlaymont hipsters) bereiken stilaan een eindpunt (waarbij het niet uitgesloten is dat de laatste stappen worden gezet tijdens het nu echt wel nakende Belgische voorzitterschap). Enkele belangrijke jurisdicties (o.a. Frankrijk en Duitsland) kennen reeds een dergelijk systeem (en streven – pour la petite histoire – zoveel mogelijk naar een overname van hun systeem op Europees niveau).

Op 5 december 2023 werd voor de eerste keer ten gronde een uitspraak gedaan in Frankrijk op basis van de loi sur le devoir de vigilance. De uitspraak, met vakbonden als eiser en de Franse post als verweerder, kan hier worden geconsulteerd. Een uitgebreide en goede analyse van Linklaters is hier te vinden.

Voor Belgische ondernemingen is dit allemaal nog even toekomstmuziek. Stilaan nadert echter de dag dat ook zij met dit (nieuw) type regelgeving rekening moeten houden. In het kader van de implementatie van een eigen compliance-programma kan het nuttig zijn te analyseren wat er in andere jurisdicties gebeurt. Immers, meer en meer kan een tendens worden vastgesteld waarbij rechtbanken aandacht hebben voor buitenlandse rechtspraak in vergelijkbare gebieden (denk bv. aan de voortdurende grensoverschrijdende rechterlijke dialoog inzake klimaatzaken).

ecoDa en Allen & Overy hebben een handig overzicht gemaakt van regels en praktijken inzake bestuurdersaansprakelijkheid in diverse jurisdicties, waaronder België. Het resultaat kan hier worden geconsulteerd. Voor iedereen die al eens moet adviseren aan buitenlandse cliënten, zal dit een bijzonder handig instrument blijken.

Bart De Bock, Senior Associate bij Allen & Overy (België) besluit dat “it appears that many diverse liability frameworks apply different rules on the damage requirement, on causal link, on the burden of proof, on how to make derivative claims, and to initiate tort liability cases”.

ecoDa maakt de link met de politieke discussie over de CS3D, die zich thans in een eindfase bevindt, en pleit tegen bijkomende regels inzake bestuurdersaansprakelijkheid.