KB 26 april 2018 inzake de berekening van ereloon en kosten van insolventiefunctionarissen onder vuur

In arrest nr. 246.083 van 14 november 2019 verwerpt de Franstalige afdeling van de Raad van State een beroep tot vernietiging van het reeds op dit forum besproken KB van 26 april 2018 betreffende de barema’s en de regels voor de berekening van erelonen en kosten van de insolventiefunctionarissen. Er moet daarbij wel worden benadrukt dat er nog een tweede annulatieberoep tegen het KB hangende is bij de Nederlandstalige afdeling van de Raad van State, dat bovendien steunt op andere middelen dan degene die werden aangevoerd in arrest nr. 246.083 dat hier wordt besproken.

De weergave van de belangrijkste passages van het arrest behoeft een voorafgaande introductie van de hoofdrolspelers:

Art. XX.20, § 3 WER stelt dat (i) de kosten en erelonen van de curatoren worden vastgesteld in verhouding tot het belang en de complexiteit van hun opdracht, in de vorm van een proportionele vergoeding op de gerealiseerde activa en desgevallend rekening houdend met de tijd nodig voor de vervulling van hun prestaties.

(ii) De kosten en erelonen van de andere insolventiefunctionarissen worden vastgesteld in verhouding tot het belang en de complexiteit van hun opdracht en op grond van de tijd nodig voor de vervulling van hun prestaties en desgevallend rekening houdend met de waarde van de activa.

(iii) De Koning bepaalt de regels en de barema’s betreffende de vaststelling van de erelonen van de curatoren en stelt de grondslag vast waarop de insolventiefunctionarissen worden vergoed

Art. 70 van de wet van 11 augustus 2017 tot invoering van Boek XX WER (hierna: de invoeringswet) bepaalt dat onder voorbehoud van de toepassing ervan op de faillissementsprocedures die lopen op het ogenblik van de inwerkingtreding van deze wet, de Faillissementswet van 8 augustus 1997 wordt opgeheven. Art. 72 van de invoeringswet verduidelijkt dat de bepalingen van die wet toepasselijk zijn op insolventieprocedures geopend vanaf de inwerkingtreding van deze wet, zijnde 1 mei 2018.

Art. 15 van het aangevochten KB van 26 april 2018 luidt: (i) Dit besluit treedt in werking op 1 mei 2018. (ii) De bepalingen van dit besluit zijn toepasselijk op lopende insolventieprocedures waarin de curator het verzoek tot toekenning van een ereloon en een kostenvergoeding nog niet heeft neergelegd, vanaf de inwerkingtreding van dit besluit. (iii) De door de insolventiefunctionaris reeds ontvangen provisies worden op de uiteindelijke kostenstaat verrekend.

De eisende partijen voerden onder het mom van een schending van het non-retroactiviteitsbeginsel, het rechtszekerheidsbeginsel en het principe van de rechtmatige verwachtingen onder meer aan dat artt. 15, 16 en 17 van het aangevochten KB art. 72 van de invoeringswet schond door enerzijds te bepalen dat de bepalingen van het KB in werking treden op 1 mei 2018 en van toepassing zijn op lopende insolventieprocedures waarin de curator het verzoek tot begroting van zijn ereloon en kostenstaat nog niet heeft neergelegd ter griffie en anderzijds dat het oude KB van 10 augustus 1997 werd opgeheven. De these van de eisers luidde dat art. 72 van de invoeringswet de toepassing van die wet op lopende procedures zou uitsluiten.

De Raad van State deelt die mening niet (p. 9):

“L’application immédiate de la loi nouvelle est une règle qui implique qu’une nouvelle loi s’applique non seulement aux situations qui naissent à partir de son entrée en vigueur mais aussi aux effets futurs des situations nées sous le régime de la loi antérieure qui se produisent ou se prolongent sous l’empire de la loi nouvelle, pour autant que cette application ne porte pas atteinte à des droits déjà irrévocablement fixés.

Il résulte des articles 70 et 72 de la loi du 11 août 2017 précitée que le législateur n’a pas entendu faire application de cette règle en ce qui concerne le champ d’application de l’article XX.20 du Code de droit économique, pour les faillites ouvertes antérieurement à son entrée en vigueur.

Toutefois, ces dispositions n’impliquent pas qu’en prévoyant son application immédiate aux procédures de faillites nées sous le régime de la loi antérieure mais non encore clôturées, l’acte attaqué méconnaîtrait le principe de non-rétroactivité.”

Een tweede belangrijke verduidelijking die de Raad van State aanbrengt, is dat art. 15, tweede lid van het aangevochten KB in het licht van art. 15, derde lid van dat KB moet worden gelezen. Nu laatstgenoemd artikel vermeldt dat de door de insolventiefunctionaris reeds ontvangen provisies verrekend worden op de uiteindelijke kostenstaat, kan daaruit worden afgeleid dat alleen de neerlegging van het verzoekschrift om een procedure die al geopend is onder het regime van het oude KB van 10 augustus 1997 en dus een verzoekschrift dat alle erelonen en alle kosten bevat, de toepassing van het (nieuwe) aangevochten KB uitsluit.

De Raad van State wijst er vervolgens op dat de toekenning van provisionele erelonen en kosten geen recht is dat een curator onherroepelijk heeft verworven (p. 10):

“Le critère déterminant l’application de l’acte attaqué est fondé sur le postulat que l’octroi de frais et d’honoraires provisionnels n’est pas un ”droit irrévocablement fixé”. Le jugement qui les octroie n’épuise pas la juridiction du juge sur la question des frais et honoraires du curateur, ce qui ne pourra être le cas que lorsqu’un état définitif des frais et honoraires aura été déposé. Par conséquent, en adoptant le critère du dépôt de cet état définitif, l’acte n’est pas ambigu, puisque chaque curateur est à même de déterminer s’il a bien déposé un tel état et il n’a pas une portée rétroactive portant atteinte à des droits irrévocablement fixés.”

Op het einde (p. 27) legt de Raad van State nog een prejudiciële vraag voor aan het Grondwettelijk Hof over een verschil in behandeling tussen curatoren en andere insolventiefunctionarissen:

“Schendt art. XX.20, § 3, tweede en derde lid van het WER zoals ingevoegd door de wet van 11 augustus 2017 niet de artt. 10, 11 en 16 Gw elk afzonderlijk of in samenhang met de beginselen van rechtszekerheid, de legitieme verwachtingen en art. 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM in de zin dat art. XX.20, § 3 WER de Koning machtigt om de modaliteiten en de barema’s te bepalen betreffende de vaststelling van het ereloon van de curatoren op een wijze die verschilt van hetgeen voorzien is voor de vergoeding van andere insolventiefunctionarissen, gezien de kosten en het ereloon van laatstgenoemden vastgesteld worden in verhouding tot het belang en de complexiteit van hun opdracht en rekening houdend met de tijd nodig voor de vervulling van hun prestaties en, desgevallend, de waarde van de activa, door aan hen ook de gemaakte kosten te vergoeden bovenop hun ereloon (eigen onderstreping)?”

Het moge duidelijk zijn dat het laatste woord nog niet is gezegd over de (intertemporele) toepassing van het KB van 26 april 2018.

Roel Verheyden