Koninklijk Besluit inzake vergoeding insolventiefunctionarissen: het eerste commentaar

Op 27 april 2018 verscheen het KB houdende vaststelling van de regels en barema’s tot bepaling van de kosten en het ereloon van insolventiefunctionarissen in het Belgisch Staatsblad. Het KB bevat de uitvoeringsmaatregelen voorzien in art. XX.20, §§3-5 van het Wetboek Economisch Recht (WER). Naar dit KB werd met bijzondere aandacht uitgekeken: niet alleen door insolventiefunctionarissen, maar ook door rechtbanken en andere stakeholders (in het bijzonder schuldeisers).

De nieuwe regeling beoogt de berekening van de erelonen en kosten te vereenvoudigen en transparanter te maken. Het besluit vervangt de KB’s van 10 augustus 1998 en 30 september 2009, met betrekking tot de vaststelling van de kosten en erelonen van respectievelijk curatoren en gerechtsmandatarissen. Die vervanging is nodig omdat het besluit van toepassing is op vergoedingen op basis van de Faillissementswet, de Wet Continuïteit Ondernemingen en boek XX van het WER.

Uitgangspunt

Het uitgangspunt van het KB van 1998 blijft behouden: het algemene ereloon bestaat in een proportionele vergoeding per schijf berekend op grond van de teruggeïnde en gerealiseerde activa. Bij de berekening van dit algemene ereloon wordt rekening gehouden met de complexiteit van de opdracht en de tijd die de curator nodig had voor de vervulling van zijn prestaties.

Voor het eerst wordt bepaald dat het ereloon van de curator ook de administratieve kosten dekt die rechtstreeks verband houden met de faillissementsafwikkeling (art. 4).

De administratieve kosten die de curator maakt in functie van zijn opdracht en die onder het KB van 1998 afzonderlijk werden vergoed op basis van art. 11, worden voortaan gedekt door het algemene ereloon. Ter compensatie werd het ereloon verhoogd.

Regeling bij meerdere curatoren

Indien de rechtbank meerdere curatoren heeft aangesteld, worden zij – zoals onder het oude KB – voor de toepassing van het besluit als een enkel curator beschouwd. Het ereloon en de onkosten waarop de curator recht heeft, worden dan verdeeld onder de groep van curatoren. Indien de groep van curatoren geen consensus bereikt omtrent de verdeling, zal de rechtbank de verdeling vaststellen.

Algemeen ereloon

Art. 5 van het KB bepaalt dat het ereloon van de curator de vergoeding vormt voor de prestaties die de curator gewoonlijk verricht in het kader van een normale vereffening van de failliete boedel. Voorbeelden daarvan zijn:

Opmaak van de inventaris
Hypothecaire inschrijvingen op naam van de boedel
Verificatie van schuldvorderingen-
Realisatie en vereffening van activa
…

Art. 6, §2 verwijst naar een bijlage waarin het proportionele ereloon of barema per schijf wordt vastgesteld. Dit daalt naarmate de berekeningsbasis (de waarde van de gerealiseerde activa) stijgt. De procenten die worden toegepast op de barema’s en het proportioneel bedrag van het minimum ereloon werden verhoogd, gelet op het feit dat de afzonderlijke vergoedingen voor administratieve kosten voortaan door het algemene ereloon worden gedekt, zoals hierboven vermeld.

Correctiecoëfficiënt

Op vraag van de sector zelf werd de correctiecoëfficiënt uitgebreid om de rechtbank meer marge te geven. Concreet kan de rechtbank het vastgestelde ereloon volledig of gedeeltelijk verminderen aan de hand van een coëfficiënt die kan variëren van 0,6 tot 1.4. Binnen deze bandbreedte is alles mogelijk. Tenslotte moet erop worden gewezen dat de rechtbank ruime keuze heeft tussen de coëfficiënt 1 en 1.4, bijvoorbeeld 1.1, 1.14, 1.28, enz. De rechtbank oordeelt daarover in een met redenen omklede beslissing.

De correctiecoëfficiënt is uitdrukkelijk bedoeld als incentive voor de curator.

Dat blijkt vooreerst uit het feit dat een coëfficiënt kleiner dan 0.8 slechts kan worden toegepast wegens kennelijke nalatigheid van de curator in het faillissementsbeheer. Een tweede concretisering van die intentie blijkt uit de afschaffing van het oude systeem van het buitengewoon ereloon (art. 7 van het KB van 1998). De prestaties van de curator die (i) geen deel uitmaken van de normale beheers- en vereffeningsopdracht en (ii) die ertoe hebben bijgedragen het boedelactief te bewaren of te vergroten, geven aanleiding tot de toepassing van een coëfficiënt hoger dan 1.

Verscheidene factoren kunnen in aanmerking komen voor een verhoogde coëfficiënt (cf. art. 6, §3):

De omvang en de complexiteit van het faillissement
Het tewerkgestelde personeel
Het aantal schuldvorderingen
Realisatiewaarde van het actief, zelfs voor bepaalde minder belangrijke bestanddelen
Voortzetting van de economische activiteit door de curator
…

De exemplatieve lijst – die de factoren van het oude art. 7 herneemt – wordt afgesloten met de bedragen die de boedel te beurt vallen, of hadden kunnen vallen, ten gevolge van een vordering ingesteld door de curator bedoeld in de artt. XX.225 (“kennelijk grove fout”), XX.226 (aansprakelijkheid voor RSZ-schulden) en XX.227 WER (“wrongful trading”).

Het hoeft geen betoog dat de curator goed (zo niet het best) geplaatst is om te oordelen of het instellen van een aansprakelijkheidsvordering opportuun is of niet. In de praktijk bestond echter discussie over de vraag of dit kaderde binnen zijn gewone vereffeningsopdracht. Daardoor bleken curatoren in het verleden niet altijd geneigd een latente aansprakelijkheidsvordering in te stellen, zeker indien de boedel al weinig activa bevatte.

Om de curatoren aan te sporen een vordering in bestuursaansprakelijkheid in te stellen, voorziet het besluit bijgevolg in de toepassing van een hogere coëfficiënt. Het is evenwel niet de bedoeling dat curatoren een heksenjacht zouden starten tegen bestuurders. Daarom wordt er slechts gebruik gemaakt van de verhoogde correctiecoëfficiënt wanneer de rechtbank het eens is met het oordeel van de curator.

Aanrekenbare kosten

Volgende kosten kunnen zonder meer ten laste van de boedel worden gebracht:

De retributies bedoeld in het KB van 27 maart 2017 m.b.t. de voorwaarden en inning van retributies in het kader van het Centraal Register Insolvabiliteit
kosten die voortvloeien uit de toepassing van de wet

Art. 7, §2 bevat een lijst van kosten die slechts ten laste van de boedel kunnen worden gebracht mits voorafgaande machtiging van de rechter-commissaris. Het gaat onder meer om het ereloon en de kosten van derden waarop de curator beroep doet (advocaten, revisoren, accountants,…) en buitengewone kosten die de curator moet maken, zoals verplaatsingen naar het buitenland, voor zover ze nuttig of nodig waren bij de afhandeling van het faillissement.

Afzonderlijk ereloon

Zoals onder de oude regeling, bepaalt art. 8 van het nieuwe KB dat een bepaald gedeelte van het ereloon niet wordt verhaald op de boedel. Dit zogenaamde afzonderlijk ereloon wordt toegekend aan de curator wanneer door zijn toedoen goederen worden verkochten die hypotheken of met onroerende voorrechten zijn bezwaard. Het zijn de betrokken schuldeisers in verhouding tot hun rechten die desgevallend instaan voor de betaling aan de curator.

Indien de opbrengst van de verkoop groter zou zijn dan het bedrag gewaarborgd door de hypotheek of het onroerend voorrecht, komt het surplus ten goede aan de boedel. Dat surplus komt bijgevolg in aanmerking als grondslag voor het algemeen ereloon voor de curator.

Vergoeding bij onvoldoende actief

Wat indien het actief van de boedel niet volstaat om het ereloon van de curator te dekken, een situatie die zich wel eens voordoet in België? De rechtspraktijk durfde hier weleens te verschillen.

Art. 9 bepaalt dat de curator dan een forfaitaire vergoeding van 1000 euro ontvangt. Aangezien het gaat om een minimumvergoeding wordt er slechts rekening gehouden met de bedragen die de curator finaal overhoudt, na betaling van andere verplichtingen zoals de btw of deurwaarderskosten.

Zo zal de curator, wanneer de boedel slechts in 300 euro aan ereloon voorziet, eerst de btw mogen aftrekken, waarna zijn vergoeding zal worden aangevuld tot 1.000 euro.

Overige insolventiefunctionarissen

Voor de definitie van insolventiefunctionaris verwijst het besluit naar art. I.22, 7° WER.

Voor de insolventiefunctionarissen bepaalt het besluit geen barema’s, maar wel regels die de vaststelling moeten vergemakkelijken van het ereloon en de kosten die verschuldigd zijn aan de insolventiefunctionarissen, aangezien zij zeer verschillend en gevarieerd kunnen optreden.

Art. 11 voorziet in een aantal elementen die een rol kunnen spelen bij de schatting van het ereloon van de insolventiefunctionaris door de rechtbank. De elementen hebben zowel een “objectieve” (bv. de omzet en het aantal personeelsleden), als “subjectieve” insteek (bv. de aard en de omvang van de taak die werd toevertrouwd).

Overeenkomstig art. 12 is een herziening van de schatting mogelijk indien de insolventiefunctionaris vaststelt dat zijn ereloon het voorziene bedrag overschrijdt omdat onvoorziene elementen kunnen opduiken. De kosten gemaakt n.a.v. van de bijstand van gespecialiseerde derden zijn (net als bij de curator) voorafgaandelijk onderworpen aan een machtiging door de rechtbank.

De artikelen 13 en 14 voorzien in een aanpassing van het provisiesysteem, bedoeld in respectievelijk art. 3 en 4 van het oude KB van 30 september 2009. Art. 13 heeft het systeem vereenvoudigd en voorziet thans in een bovengrens van ¾. Art. 14 geeft een nauwkeurige beschrijving van de eindafrekening van het ereloon en de kosten van de insolventiefunctionarissen.

Toepassing in de tijd

Het besluit treedt in werking op 1 mei 2018.

Belangrijk is de wettelijke overgangsregeling: het nieuwe vergoedingssysteem is van toepassing op faillissementen en gerechtelijke reorganisaties geopend vóór en na 1 mei 2018. De bepalingen van het KB zullen aldus toepasselijk zijn op lopende faillissementsprocedures waarin de curator het verzoek tot begroting van zijn ereloon en kostenstaat nog niet heeft neergelegd ter griffie.

Wanneer de insolventiefunctionaris reeds een deel van zijn vergoeding heeft ontvangen op basis van het vorige besluit, dan wordt deze vergoeding berekend op de uiteindelijke vergoeding waarop de insolventiefunctionaris recht heeft. Het is evenwel niet de bedoeling te raken aan reeds verkregen rechten, zoals een toegekend buitengewoon ereloon op basis van art. 7 van het KB van 1998. Op die manier wordt vermeden dat de curator tweemaal wordt vergoed voor zijn prestaties.

Besluit

Met een (lees: één) vereenvoudigd besluit tot vaststelling van de berekening van de erelonen en kosten van insolventiefunctionarissen kan de hoop worden gekoesterd dat er dienaangaande minder betwistingen zullen rijzen in de rechtspraktijk. Het feit dat het nieuwe besluit zowel van toepassing zal zijn op procedures geopend voor en na 1 mei 2018, moet dan ook worden toegejuicht.

De ruime appreciatiemarge waarover de rechtbank beschikt bij de begroting van het ereloon, via de toepassing van de correctiecoëfficiënt zal curatoren hopelijk aanzetten om zich optimaal in te spannen teneinde meer activa naar de boedel te laten (terug)vloeien. De toekenning van een verhoogde coëfficiënt bij een gegronde aansprakelijkheidsvordering is in dat verband zeker een belangrijke stap voorwaarts richting “good bankruptcy governance”.

Roel Verheyden