De lege boedelproblematiek: een onderbelichte kwaal zonder adequate remedie

Een curator heeft verregaande herstelbevoegdheden tijdens een faillissement, althans zolang er voldoende geld beschikbaar is om de procedure te financieren. Wat gebeurt er indien de boedel weinig tot geen activa bevat? In Nederland krijgt deze vraag steeds meer aandacht. Follow the Money, een Nederlandse blog voert onderzoek naar de (sterke) positie van de curator bij de afwikkeling van een faillissement en besteedt in het bijzonder aandacht aan de lege boedelproblematiek.

De Nederlandse curator wordt betaald uit de boedelopbrengsten van de gefailleerde onderneming op basis van het aantal gepresteerde uren. Hij krijgt daarbij voorrang op gewone schuldeisers, zoals de fiscus en leveranciers. Bij veel faillissementen is de boedel zo goed als leeg. In dat geval is de curator een tandenloze tijger: hij kan niet betaald worden en laat zelfs evidente vorderingen liggen. Net die boedelschaarste vergroot het risico op compensatiegedrag bij faillissementen waar wél veel geld zit.

Zo stelt men over de landsgrens vast dat er een soort “procedeerdrang” heerst bij curatoren. De curator stelt dan vorderingen in  onder het mom dat daarmee bijkomende opbrengsten voor de boedel worden gegeneerd, maar in feite stelt de meerderheid van de curatoren zijn eigen salaris voorop. Vorderingen op grond van bestuursaansprakelijkheid vormen daarvan een goede illustratie. Curatoren gaan ofwel zelf de procedures voeren omdat ze er baat bij hebben die werkuren te maken, ofwel schakelen ze een kantoorgenoot in. De Nederlandse rechters-commissarissen pleiten er daarom voor dat de aansprakelijkheidsprocedures door een ander advocatenkantoor worden gevoerd. Zo haal je het belang van het procederen om omzet te genereren eruit, luidt het daar.

Ook in België zijn er wel wat faillissementen met lege boedels. De curator is net als in Nederland een belangrijke boedelschuldeiser, die een eigen belang heeft bij de afwikkeling van het faillissement. Toch is er, zeker in vergelijking met onze Noorderburen, weinig aandacht voor deze problematiek

Soms is een aansprakelijkheidsvordering tegen een bestuurder het enige actief in de faillissementsboedel. Vananroye schreef daarover in 2006: “De curator moet kosten maken – boedelschulden – waarvan de opbrengst onzeker is. Bij een faillissement met ontoereikend actief zijn bovendien vaak niet de middelen voor handen om een procedure op te starten. De curator ziet een actiefbestanddeel, maar kan het niet te gelde maken” (J. VANANROYE, “Curator, individuele schuldeiser en bestuursaansprakelijkheid” in Curatoren en vereffenaars, Antwerpen, Intersentia, 2006, 264).

De verleiding is dan groot om summier af te sluitens wegens ontoereikend actief; ook al is de potentiële aansprakelijkheidsvordering uiteraard ook een actief. Het gevolg daarvan is dat de schuldeisers in de kou blijven staan en de aansprakelijke bestuurder feitelijk ongestraft blijft. Terwijl het faillissement van de vennootschap net het moment bij uitstek is om de aansprakelijkheid effectief af te dwingen.

In Nederland heeft men de boodschap begrepen en is het debat volop losgebarsten. Nu is het aan de Belgische rechtsliteratuur en -praktijk om deze kwestie niet langer links te laten liggen. Verschillende vragen zouden aan bod moeten komen:

1. Moet het verdienmodel van curatoren worden vervangen door een basisvergoeding, een bonussysteem, … ?
2. Zijn er alternatieve financieringsmogelijkheden voor een lege boedel? Zie in Nederland de Garantstellingsregeling Curatoren. Zie in Engeland en Wales de Official Receiver.
3. Moeten schuldeisers ook een vorm van toezicht kunnen uitoefenen op de faillissementsafwikkeling.

Moge deze post een aanzet tot verdere discussie over “bankruptcy governance” zijn.

Roel Verheyden