Pleidooi voor zes innovaties in het insolventierecht

In vorige posts waarschuwden we voor de gevaren die de geplande afschaffing van het minimumkapitaal, en bovenal van de werkelijke zetel, met zich meebrengt. Zijn schuldeisers zonder de werkelijke zetel dan loslopend wild voor opportunistische insiders? Niet noodzakelijk. Vrije keuze in het vennootschapsrecht kan wel degelijk gepaard gaan met adequate schuldeisersbescherming, mits die bescherming zit in een regel met een objectieve aanknopingsfactor.^[1] Landen die al langer volledig vrije keuze van het vennootschapsrecht toelaten, voorzien dan ook flankerende maatregelen die niet zomaar weg te bedingen zijn.

In wat volgt, nemen we daar de meest voor de hand liggende rechtstak onder de loep: het insolventierecht. We stellen zes innovaties voor in het insolventierecht die schuldeisers de bescherming kunnen bieden die ze niet (langer) in het vennootschapsrecht vinden.

Het belang van insolventierecht: COMI is veilig voor vrijheid van vestiging

De rechtstak die bij uitstek – maar zeker niet als enige –  in aanmerking komt om de leemte te vullen die het vennootschapsrecht laat, is het insolventierecht. Het toepasselijke insolventierecht is dat van de plaats waar de insolvente schuldenaar het centrum van zijn voornaamste belangen (centre of main interests, COMI) heeft.[2] De COMI is de plaats waar de schuldenaar gewoonlijk het beheer over zijn belangen voert en die daardoor als zodanig voor derden herkenbaar is.[3] Bij vennootschappen en rechtspersonen wordt, zolang het tegendeel niet is bewezen, het centrum van de voornaamste belangen vermoed de plaats van de statutaire zetel te zijn.[4] Kortom, de rechtskeuze via de statutaire zetel wordt aanvaard, tenzij die rechtskeuze kennelijk afwijkt van het werkelijke zwaartepunt van de vennootschap. Het EU-recht hanteert dus, ironisch genoeg, in het insolventierecht zelf een werkelijke-zetelmechanisme, terwijl dat in het vennootschapsrecht op gespannen voet staat met de vrijheid van vestiging (zie hoger).[5]

Dat biedt een mooi alternatief voor landen die schuldeisers willen beschermen tegen het opportunistisch gebruik van de rechtspersoon.  Zo heeft Nederland (dat een “flex-BV” kent en de statutaire-zetelleer aanhangt) een arsenaal aan insolventierechtelijke remedies om het opportunistisch gebruik van de rechtspersoon ten koste van de schuldeisers aan te pakken (zie hoger). Zelfs Duitsland, traditioneel aanhanger van een strenge versie van de ‘werkelijke zetel’, heeft recent regels rond bestuursaansprakelijkheid en over de herkwalificatie van aandeelhoudersleningen van het vennootschapsrecht verscheept naar het insolventierecht.^[6]

Het arrest-Kornhaas leert dat dat slimme zet kan zijn. In dat arrest oordeelde het Hof van Justitie immers dat de Duitse bestuursaansprakelijkheid voor de voortzetting van een reddeloze onderneming (Insolvenzverschleppungshaftung): (a) een regel van insolventierecht is, en dus is vastgeknoopt aan het COMI; en (b) ontsnapt aan het hakmes van de vrijheid van vestiging, want niet gelinkt aan een eerste of latere vestiging van de vennootschap.^[7] Dat laatste argument kan de wenkbrauwen doen fronsen: het feit dat de aansprakelijkheid geen onmiddellijke betrekking heeft op de oprichting van een vennootschap, neemt immers niet weg dat die bestuurders kan afschrikken om in Duitsland actief te zijn.[8] Beleidsmatig bezorgt Kornhaas de lidstaten echter een comfortabel laissez-passer. Als ze schuldeisersbeschermende maatregelen ontwerpen als insolventierechtelijke bepalingen die geen direct verband hebben met de vestiging van een vennootschap, kunnen ze die met een relatief gerust gemoed toepassen op alle vennootschappen met werkelijke zetel op hun grondgebied.

Als we het vennootschapsrecht willen “flexibiliseren”,  moeten we het insolventierecht dus klaarmaken om het verlies aan schuldeisersbescherming op te vangen. Daarin treden zelfs vurige belijders van de flexibilisering ons bij.[9] In die optiek is het een  zeer goede zaak dat het toepassingsgebied van het insolventierecht zal worden uitgebreid. Het nieuwe insolventierecht zal van toepassing zijn op alle ondernemingen, ongeacht hun rechtsvorm.[10] Dat betekent dat ook de vennootschappen met wat traditioneel een burgerlijk, niet-commercieel doel heette, failliet kunnen worden verklaard, alsook verenigingen zonder zogenaamd winstoogmerk. Het insolventierecht wordt te belangrijk om aan niet-commerciële organisaties (en hun schuldeisers) te ontzeggen.

 Een goed instrumentarium van regels alleen volstaat echter niet; die regels moeten ook daadwerkelijk worden afgedwongen. We willen daarom pleiten voor enkele innovaties, waarvan sommige ook op de tekentafel van de Minister liggen

Eerste innovatie: versterkte bestuursaansprakelijkheid

Aansprakelijkheidsvorderingen in het insolventierecht voor onrechtmatigheden bij het bestuur van, uitkeringen uit en de vereffening van een vermogen. Een belangrijke aansprakelijkheidsgrond die in ons (insolventie)recht enkel betstaat via een toepassing van de algemene zorgvuldigheidsnorm, is die wegens het voortzetten van een reddeloze onderneming. In andere landen is dit vaak in een afzonderlijke bepaling geregeld.

Zo neemt artikel 214 van de Engelse Insolvency Act zogenoemde wrongful trading in het vizier: als een bestuurder wist of behoorde te besluiten dat de deficitaire vereffening van de vennootschap onafwendbaar was, kan de rechter hem veroordelen een bijdrage te leveren aan de vennootschapsactiva, voor een bedrag dat de rechter gepast acht. Een soortgelijke bepaling vinden we bijvoorbeeld ook terug in het Duitse recht, met de voornoemde Insolvenzverschleppungshaftung.[11] Die aansprakelijkheid is niet alleen burgerrechtelijk, maar ook strafrechtelijk: wie geen aangifte doet, dan wel  een laattijdige of gebrekkige, riskeert een gevangenisstraf van maximaal drie jaar of een boete.[12]

Het voordeel van bestuursaansprakelijkheid ten opzichte van aandeelhouders- of bestuurdersaansprakelijkheid, is dat bij bestuursaansprakelijkheid, zoals aangehaald, altijd een natuurlijke persoon mee aansprakelijk is.[13] Misbruik van de rechtspersoontechniek kan dus niet worden opgevangen door diezelfde rechtspersoontechniek. Bovendien is die aansprakelijkheid, anders dan bijvoorbeeld oprichtersaansprakelijkheid, niet beperkt in de tijd. Integendeel: de aansprakelijkheid hangt steeds als een donkere wolk aan de horizon, hoe lang de vennootschap ook blijft bestaan.

Het lijkt ons dan ook een bijzonder goede evolutie dat ook bij ons een soort wrongful-trading-bepaling binnenkort het daglicht zal zien.[14]

Tweede innovatie: een moderne actio pauliana

Onze actio pauliana (artikel 1167 BW en artikel 20 Faill.W.) is aan opwaardering toe.

De pauliana laat de curator namens de boedel (en vóór faillissement de schuldeisers individueel) toe rechtshandelingen van de schuldenaar niet-tegenwerpelijk te laten verklaren als die het verhaalsrecht van de schuldeisers heeft geschaad. Daartoe moeten uiteraard wel aan een aantal voorwaarden zijn voldaan. Zo moet, naast benadeling, ook het zgn. “subjectief element” worden aangetoond: de schuldenaar moet hebben gehandeld met een zekere mate van bewustzijn (de concrete invulling daarvan kan variëren en is bovendien betwist). Bij handelingen onder bezwarende titel moet de derde-begunstigde bovendien te kwader trouw hebben gehandeld. We gaan niet nader op die voorwaarden in.

Hier willen we vooral het potentieel van de pauliana als bescherming tegen het opportunistisch gebruik van de rechtspersoonstechniek onderstrepen. Haar bijzondere kracht is immers dat ze zakelijke werking heeft: als bv. een overdracht niet-tegenwerpelijk wordt verklaard, mag de benadeelde schuldeiser (of na faillissement de boedel) beslag leggen op het overgedragen goed bij de derde-verkrijger. In het Engels noemen ze dat treffend “clawback rules”: het zijn regels die de curator toelaten activa terug in de boedel te trekken die de schuldenaar daaruit onrechtmatig heeft doen verdwijnen.

Zeker bij rechtspersonen is de pauliana een belangrijk instrument. Als een natuurlijk persoon zijn schuldeisers benadeelt, benadeelt hij doorgaans ook zichzelf. Hij kan bijvoorbeeld zijn bezittingen gratis weggeven om zijn schuldeisers een hak te zetten, maar dan is hij die natuurlijk zelf wel kwijt. De rechtspersoon is daarentegen een willoze “doos”. Natuurlijke personen die een rechtspersoon controleren kunnen dus activa van het rechtspersoonvermogen naar hun eigen vermogen versluizen en omgekeerd. Zo kunnen ze activa afschermen voor schuldeisers, (a) terwijl ze daarmee zichzelf geen reële schade toebrengen, en (b) zonder noodzakelijk het akkoord of de medewerking van een andere natuurlijke persoon nodig te hebben.

De pauliana kan daartegen een remedie bieden. Ze laat de curator bijvoorbeeld toe:

• een paulianeuze inbreng door de gefailleerde in een vennootschap niet tegenwerpelijk te laten verklaren, zodat het ingebrachte goed terugkeert naar de boedel;
• paulianeuze, al dan niet verdoken, uitkeringen niet-tegenwerpelijk te laten verklaren en die terug te halen bij de begunstigden; en
• zakelijke zekerheden niet-tegenwerpelijk te laten verklaren die de vennootschap op paulianeuze wijze heeft toegestaan voor een lening van een insider (bv. om een “toereikend” aanvangsvermogen te vormen, zie hierboven); zo wordt de insider niet langer voorgetrokken ten opzichte van de gewone schuldeisers.

Helaas is onze pauliana in haar huidige vorm recyclagemateriaal uit het Romeinse recht, die op maat van de natuurlijke persoon is geschreven. Onze artikelen 1167 BW en 20 Faill.W. doen niet veel meer dan erkennen dat de pauliana bestaat. Het zijn voornamelijk de rechtspraak en rechtsleer die de pauliana vorm hebben gegeven. De Belgische rechtsleer erkent echter tot op heden niet of nauwelijks het belang van de pauliana als instrument tegen het opportunistisch gebruik van de rechtspersoonlijkheid.

We hebben dus nood aan een pauliana die rekening houdt met de eigenheid van en het verhoogde risico op opportunisme in een rechtspersoon. De wetgever zou daartoe kunnen bijdragen. Zo schept de Nederlandse wet voor een hele reeks transacties een vermoeden dat zij aan beide zijden met wetenschap van benadeling zijn verricht. Een groot deel van die wetenschapsvermoedens nemen transacties tussen insiders en rechtspersonen op de korrel.[15]

Derde innovatie: achterstelling van aandeelhoudersfinanciering

Alternatieve regels voor de achterstelling van aandeelhouders­financiering (zie bv. in Duitsland artikel 39 Insolvenzordnung). Dat is des te meer noodzakelijk, nu de verplichte achtergestelde inbreng door vennoten (het minimumkapitaal) dreigt te verdwijnen, zoals hiervoor besproken. Als de “franchise” van het kapitaal verdwijnt, moet er een andere manier zijn om aandeelhouders een (minstens kleine) tol te laten betalen wanneer de vennootschap insolvent wordt.

We willen immers niet dat aandeelhouders zich tegen die insolventie indekken door bv. enkel in de vennootschap te investeren door middel van bevoorrechte leningen. In dat geval zouden ze altijd winnen: maakt de vennootschap winst, dan ontvangen ze die als aandeelhouder; wordt de vennootschap insolvent, dan beroepen ze zich op hun bevoorrechte schuldvordering om hun inbreng terug te krijgen ten koste van de gewone schuldeisers.[16]

Zoals hierboven aangegeven, kan dat niet de bedoeling zijn: ons recht wijst immers net de lidmaatschapsrechten toe aan de aandeelhouders omdat zij als laatste in de rij (residual claimant) een prikkel hebben om het vennootschapsvermogen zo groot mogelijk te maken, wat uiteraard ook de schuldeisers ten goede komt. Als die prikkel wegvalt, houdt weinig de aandeelhouders tegen om te gokken met het geld van de vennootschapsschuldeisers.

Vierde innovatie: kritische evaluatie van aansprakelijkheidsbeperking

Uitzonderingen op (vaak typisch Belgische) aansprakelijkheidsbeperkende regels buiten het vennootschaps­recht. Zo heeft België milde ‘fresh start’-regels na faillissement. De gefailleerde natuurlijke persoon wordt doorgaans verschoonbaar verklaard.[17] Dat is enkel anders als de gefailleerde blijk heeft gegeven van kwade trouw. Als gevolg van de verschoning kunnen schuldeisers wier schuldvordering geheel of gedeeltelijk onbetaald is gebleven, die niet meer op de schuldenaar verhalen.[18]

Het opmerkelijke is dat de verschoning ook bevrijdend werkt voor vennootschapsrechtelijke aansprakelijkheden. Zo dreigt bijvoorbeeld een bestuurder die aansprakelijk is voor een bestuursfout en zelf failliet wordt verklaard, zijn verantwoordelijkheid te ontlopen. Dat risico wordt des te groter nu het toepassingsgebied van het faillissement veralgemeend zal worden (wat, we herhalen het, op zich een goede zaak is).

Ook de onbeslagbaarheid van de woning van de zelfstandige is een vorm van beperkte aansprakelijkheid die kan worden toegepast bij vennootschapsrechtelijke aansprakelijkheid.[19] De vraag is of dit wel verantwoord is: de bestuurder is immers niet onderworpen aan het ondernemingsrisico. Als hij aansprakelijk is, is het in de regel omdat hij een fout heeft begaan.

Vijfde innovatie: good bankruptcy governance

Een spectaculair betere ‘bankruptcy governance’, inclusief een sterkere professionalisering van de insolventierechters (probeer elders eens uit te leggen dat onze rechter-commissaris een niet-jurist in bijberoep is).

De handhaving van aansprakelijkheid is immers afhankelijk van ‘good bankruptcy governance’. Aansprakelijkheidsvorderingen (welk ook hun aanknopingspunt) blijven virtueel, tenzij de curator ze wil én kan instellen.

Zowel het willen als het kunnen schieten in België tekort.

Beperkte inspraak voor schuldeisers, nauwelijks individuele vorderingen, een  remuneratieregeling die curatoren geen prikkel geeft om te procederen en een begrijpelijke nadruk op snel vereffenen, creëren een cultuur waarbij misbruik van de vennootschapsvorm zelden wordt aangepakt. Dat ligt overigens niet alleen aan het faillissementsrecht zelf: wantoestanden in kleine failliete vennootschapjes zijn ook niet bepaald een topprioriteit in het vervolgingsbeleid van het parket.

De boedel heeft ook niet altijd de middelen om een ­vordering te financieren.[20] Wie alle waarde aan de vennootschap onttrekt, heeft grote kans dat de curator het faillissement onmiddellijk sluit wegens ontoereikend actief. Met de boedel verdwijnt ook de schuldeiser van een aansprakelijkheids­vordering; en dus de aansprakelijkheid zelf. Hoe driester het vergrijp, hoe groter de straffeloosheid.

De weg die een curator moet afleggen, is niet enkel lang en kostelijk, ook de uitkomst is onzeker. Zelfs in het geval er geen twijfel zou zijn over de aansprakelijkheid van een bestuurder, dan zal die twijfel er vaak wel zijn over de invorderbaarheid van de aansprakelijkheidsvordering of de pauliana. Daar komt bij dat de aansprakelijkheidsvordering geen liquide actief is. De curator moet kosten maken – boedelschulden – waarvan de opbrengst onzeker is.

Ook de remuneratie van de curator geeft niet echt een prikkel om onzekere aansprakelijkheidsvorderingen in te stellen.[21] De theorievorming over de remuneratie van bestuurders kan met vrucht worden toegepast op de prikkels voor de curator, bv. bij het instellen van aansprakelijkheidsvorderingen. Voor de curator, die bij voorrang wordt uitbetaald uit de boedelopbrengsten, geldt immers net zoals voor vennootschapsbestuurders: “the job that is paid, is the job that gets done”.^[22]

Zesde innovatie: hulp aan armlastige boedels

Bij een faillissement met ontoereikend actief zijn bovendien vaak niet de middelen voor handen om een procedure op te starten.[23] De curator ziet een actiefbestanddeel, maar kan het niet te gelde maken.^[24] Het faillissement wordt versneld afgesloten wegens gebrek aan activa, de schadeveroorzaker blijft ongemoeid, de schuldeisers krijgen geen herstel van hun nadeel.^[25]

Het komt hier aan de wetgever toe om rechtshulp te voorzien voor armlastige boedels. Niet enkel de private belangen van de schuldeisers zijn daarmee gediend, maar ook de gezondheid van het economische leven doordat onrechtmatige bedrijfsvoering effectief wordt aangepakt.

De wetgever kan zich inspireren op het Nederlandse voorbeeld van de “Garantstellingsregeling curatoren” waarbij curatoren bij ontoereikendheid van de boedel zich door het ministerie van Justitie kunnen laten voorschieten indien ze kunnen aantonen dat ze met grote kans op succes een faillissementspauliana en/of een aansprakelijkheidsvordering kunnen instellen.^[26] Die garantieregeling blijkt redelijk effectief om dergelijke vorderingen in te stellen: curatoren doen er steeds vaker een beroep op.^[27]

Een andere mogelijkheid bestaat erin om te werken met een curator in overheidsdienst, naar het voorbeeld van de Engelse Official Receiver. Indien de boedel onvoldoende activa bevat om de curator (de receiver) uit te betalen, kunnen de individuele schuldeiser bij de rechtbank verzoeken om een Official Receiver te benoemen, die door de Staat wordt bezoldigd op basis van de toepasselijke schalen voor de rechterlijke macht.^[28] Die mogelijkheid werd ook al geopperd door de Nederlandse doctrine in een periode waarin curatoren de Garanstellingsregeling vaak links lieten liggen.^[29]

Een van bovengenoemde alternatieven invoeren in België zou al een grote sprong voorwaarts betekenen voor de meest grove gevallen van onbehoorlijk bestuur, waarbij de boedel volkomen desolaat wordt achtergelaten. Het lijkt ons dat een gelijkaardige regeling onmisbaar is voor een modern vennootschaps- en insolventierecht.

 

Deze post is deel van een reeks over schuldeisersbescherming in het vennootschapsrecht. Dit thema komt ook aan bod in de sessie insolventierecht op de VRG-alumnidag te Leuven op 21 april 2017. 

Joeri Vananroye & Gillis Lindemans

[1] C. Gerner-Beuerle en E. Schuster, “The costs of separation: friction between company and insolvency in the single market”, JCLS 2014, (287) 319.

[2] Zie artikel 3 en 4 (oud) en 3 en 7 (nieuw) van de Insolventieverordening.

[3] Overweging 13 in de preambule van de oude Insolventieverordening, artikel 3.1 van de nieuwe Insolventieverordening.

[4] Artikel 3.1 (oud en nieuw) Insolventieverordening.

[5] G. Lindemans, “The Walls Have Fallen, Run for the Keep: Insolvency Law as the New Company Law for Third Parties”, ERPL 2016, (877) 884, nr. 15.

[6] Voor dat en andere voorbeelden, zie C. Gerner-Beuerle en E. Schuster, “The costs of separation: friction between company and insolvency in the single market”, JCLS 2014, (287) 319-320.

[7] Zaak C-594/14, Kornhaas, ECLI:EU:C:2015:806.

[8] Zie ook G. Lindemans, “The Walls Have Fallen, Run for the Keep: Insolvency Law as the New Company Law for Third Parties”, ERPL 2016, (877) 888-889, nr. 24-25.

[9] D. BRULOOT en K. MARESCEAU, “Koudwatervrees”, TRV-RPS 2016, (115) 116, nr. 4.

[10] K. GEENS, De sprong naar het recht van morgen, 66, nr. 210.

[11] Zie artikel 15(a) InsO. Zie bv. ook artikel 64 GmbHG.

[12] Zie artikel 15(a)(4) InsO.

[13] Artikel 61, § 2, W.Venn.

[14] K. GEENS, De sprong naar het recht van morgen, 66, nr. 213.

[15] Zie de artikelen 3:46 BW en art. 43 Fw.

[16] J. VANANROYE, “You can’t dance at two weddings with one behind” (https://corporatefinancelab.org/2016/11/02/you-cant-dance-at-two-weddings-with-one-behind-yiddish-proverb/) en S. LANDUYT, “You can’t have your cake and eat it too: on debt as equity” (https://corporatefinancelab.org/2017/01/17/you-cant-have-your-cake-and-eat-it-too-on-debt-as-equity/).

[17] Zie artikel 80 Faill.W.

[18] Zie artikel 82 Faill.W.

[19] Art. 72, derde lid wet van 25 april 2007. Zie over de discussie daarvóór: A. CUYPERS, “De niet-beslagbaarheid van de hoofdverblijfplaats van de zelfstandige”, RW 2007, 131; L. VANNOOTE en I. VERHULST, “Bescherming hoofdverblijfplaats van de zelfstandige”, TBBR 2007, 464 en E. LEROY, “L’insaisissabilité de la résidence principale de l’entrepreneur individuel”, JT 2007, 755.

[20] R. VERHEYDEN, “De lege boedelproblematie: een onderbelichte kwaal zonder remedie” (https://corporatefinancelab.org/2017/01/10/de-lege-boedelproblematiek-een-onderbelichte-kwaal-zonder-remedie/).

[21] S. SOBRIE, “De advocaat van de curator: een keuze onder dubbel toezicht”, (https://corporatefinancelab.org/2017/01/13/de-advocaat-van-de-curator-een-keuze-onder-dubbel-toezicht/).

[22] J. Vananroye, Organisatierecht: Werfbezoek aan een onvoltooide piramide, Acta Falconis, VII, Antwerpen, Intersentia, 2015 37. Zie ook D. Cardinaels, Is het faillissementsrecht in faling?: over de invloed van de remuneratie van de curator op bankruptcy governance, masterthesis, KU Leuven – Campus Brussel, 2015.

[23] Zie ook J. VANANROYE, G. LINDEMANS en R. VERHEYDEN, “Vorderingen tot reconstructie van de boedel: collectieve schade en actio pauliana”, in Curatoren en Vereffenaars, X, nr. 50.

[24] Zie J. Vananroye, Curator, individuele schuldeiser en bestuursaansprakelijkheid, (261) 264.

[25] Blijkbaar pasten bepaalde rechtbanken van koophandel hieraan een pragmatische mouw door een ereloon toe te kennen aan de curator voor prestaties in faillissementen zonder actief en dat lastens de Belgische Staat te leggen (zie G. De Croock, “’Corporate cleansing’ in de Rechtbank van Koophandel te Dendermonde. Het beleid inzake ondernemingen in moeilijkheden en fraude bij faillissement”, 14, voordracht op 17 april 2002.

[26] Zie “Garantstellingsregeling curatoren 2012”, Staatscourant 1 maart 2012, nr. 3973.

[27] Online nieuwsbericht van de Nederlandse Dienst Justis van 19 januari 2015, te vinden op https://www.justis.nl/Nieuws/2015/garantstellingsregeling-curatoren. aspx ?cp=123&cs=385.

[28] Artikel 399 Insolvency Act.

[29] M. Kraamwinkel, “Efficiënte curator kost minder, maar wat doet hij met een lege boedel? TvI 2008, 2; G. Van Dijck en R. Vriesendorp, “Lege boedels: code rood of vals alarm? Een verkennende empirische studie naar Bredase ervaringen met lege boedels”, TvI 2008, 33.