De nieuwe insolventiewet hernummert de zogenoemde “vereenvoudigde pauliana’s”: de artikelen 17-19 Faill.W. worden de artikelen XX.111-113 WER. Wat verandert er inhoudelijk? Niets, zo lijkt het op het eerste gezicht. Of toch – het nieuwe artikel XX.111 telt één woord minder dan zijn voorganger: “schuldvergelijking”.
Het faillissementsrecht bevat een cataloog van verdachte handelingen die de curator vrij eenvoudig niet-tegenwerpelijk kan laten verklaren. Tenminste, als de schuldenaar die heeft verricht toen hij al in staking van betaling was. Die aanvechtingsgronden noemen we “vereenvoudigde pauliana’s”. Net als de gewone pauliana, laten ze de curator toe handelingen aan te vechten die de boedel benadelen. Anders dan de gewone pauliana, wordt de benadeling vermoed en moet geen wetenschap van benadeling of bedrog worden aangetoond.
De lijst van verdachte handelingen vermeldt onder meer de betaling van een niet-opeisbare schuld. De redenering is dat een schuldenaar die zijn opeisbare schulden niet meer betaalt, zich niet kan permitteren om niet-opeisbare schulden wél te betalen. Het oude artikel 17, 2° Faill.W. liet dan ook de aanvechting toe van “alle betalingen, hetzij in geld, hetzij bij overdracht, verkoop, schuldvergelijking of anderszins, wegens niet vervallen schulden“.
In het nieuwe artikel XX.111, 2° WER is het woord “schuldvergelijking” geschrapt. Daar moet niet teveel achter worden gezocht. De wetgever heeft gewoon de faillissementswetgeving in lijn gebracht met het geldende recht:
- De wettelijke schuldvergelijking treedt van rechtswege in zodra er tussen twee partijen in dezelfde hoedanigheid over en weer zekere, opeisbare en liquide (d.i. in geld waardeerbare) schuldvorderingen bestaan. Zij dooft de schuldvorderingen uit tot beloop van het bedrag van de laagste van de beide vorderingen (art. 1289-1291 BW). Vrij evident is de wettelijke schuldvergelijking die intreedt tijdens de verdachte periode niet aanvechtbaar als abnormale betaling: ze vereist immers geen actieve tussenkomst van de schuldenaar. Dat althans, voor zover ze niet artificieel is georganiseerd.
- Mogelijk is minstens één van de beide schuldvorderingen aanvankelijk niet liquide, maar bepaalt de rechter achteraf hun waarde in geld. Op dat moment kan schuldvergelijking intreden. In dat geval spreekt men van gerechtelijke schuldvergelijking. Eigenlijk is de gerechtelijke schuldvergelijking dus een toepassing van de wettelijke schuldvergelijking. Logischerwijze is ze dan ook, zoals de wettelijke schuldvergelijking, niet aanvechtbaar met de vereenvoudigde pauliana.
- De conventionele schuldvergelijking die na de staking van betaling werd bedongen, was traditioneel wel aanvechtbaar met de vereenvoudigde pauliana. Sinds de Wet Financiële Zekerheden (WFZ) ligt dat anders. Krachtens de artikelen 14 en 15 WFZ zijn overeenkomsten tot conventionele schuldvergelijking die tijdens de verdachte periode worden gesloten, behoudens bedrog tegenwerpelijk aan de boedel. Ook de eigenlijke conventionele schuldvergelijking, de verrekening van schulden en schuldvorderingen conform een contractuele clausule tijdens de verdachte periode zijn, behoudens bedrog, tegenwerpelijk aan de boedel. Artikel 17, 2° Faill.W. wordt bovendien uitdrukkelijk door artikel 16, § 3 WFZ niet van toepassing verklaard op de (overeenkomsten tot) conventionele schuldvergelijking.
Kortom, ook onder de oude Faillissementswet was de verwijzing naar schuldvergelijking in de vereenvoudigde pauliana uitgehold. Het had dus weinig zin om die verwijzing in de nieuwe wetgeving te laten staan. Misschien doet de wetgever er dan wel goed aan om de WFZ op haar beurt te actualiseren. Voor zover ons bekend, blijven daar de verwijzingen naar de oude vereenvoudigde pauliana’s voorlopig gewoon staan.
Fundamenteler rijst de vraag of de vereenvoudigde pauliana’s (en waarom ook niet de gewone pauliana) ook niet aan inhoudelijke revisie toe zijn. Zo hebben we in een eerdere post gepleit voor aanvechtingsgronden die meer rekening houden met het opportunistisch gebruik van rechtspersonen en de niet-aansprakelijkheid van vennoten en leden. De stroomlijning van de bestaande wetgeving is prijzenswaardig, maar een inhoudelijke verfijning van de aanvechtingsgronden zouden we pas echt toejuichen.
De lente komt eraan. Misschien kunnen we stilaan met de grote schoonmaak beginnen.
Corporate Finance Lab 