De rechtseconomische literatuur met betrekking tot corporate governance staat vaak stil bij de agency costs die de agent-principaalverhouding tussen bestuurders en aandeelhouders teweeg brengt. Men staat echter zelden stil bij de agency costs die in andere agent-principaalverhoudingen bestaan. Dit forum doet dat echter wél met enige regelmaat. Daarbij denken we o.a. aan de blogposts over de agency costs die bestaan binnen de agent-principaalverhouding tussen curatoren en schuldeisers in de boedel (i.e. bankruptcy governance, zie bv. hier, hier en hier). Een andere agent-principaalverhouding, met bijbehorende agency costs, is echter die van de advocaat en cliënt.
In een eerdere blogpost hebben we reeds gewezen op bepaalde prikkels die de remuneratie van de advocaat kunnen creëren in zijn hoofde. Een mooie illustratie daarvan is de recente zaak van Toys “R” Us die in Richmond (Virginia, VS) een insolventieprocedure hebben aangevraagd. Toys “R” Us is daarin echter niet alleen. Richmond wordt steeds populairder voor insolventieprocedures (zie daarover hier en hier). De vraag die daarbij rijst, is: “Waarom?”.
Een aantal belangrijke elementen die een antwoord kunnen bieden op die vraag zijn recent in de media verschenen (waaronder m.b.v. de befaamde prof. Lynn LoPucki in The New York Times). Een preliminaire opmerking daarbij is dat court shopping onder het Amerikaans recht via een loophole (de vereiste van een “affiliate” in het gekozen rechtsstelsel) mogelijk is bij insolventieprocedures. De advocaten, die de cliënt adviseren over de vraag in welk rechtstelsel men best een insolventieprocedure kan initiëren, maken van die mogelijkheid ook gretig gebruik. Bij het maken van die keuze heeft de advocaat uiteraard oog voor de belangen van zijn cliënt. Een tevreden cliënt is immers goud waard: de cliënt komt bij eventuele latere juridische problemen terug naar hem én het advocatenkantoor krijgt een goede reputatie (advocaten zijn immers repeat-players). Op de vraag “What do lawyers maximize?” kunnen we dus – met een knipoog naar een eerdere bijdrage van Richard Posner – antwoorden: “the same things everyone else does”. M.a.w.: hun eigen nut.
Een eerste berichtte oorzaak voor de populariteit van rechtbanken in Richmond, is dat zij gekend zijn voor hun snelle procedures (een zgn. rocket docket; i.t.t. de zgn. Belgian torpedo). Snelle procedures zorgen ervoor dat de waarde van de onderneming tijdens die procedure niet te veel zakt, wat in het belang is van de cliënt (en finaal de advocaat).
Een tweede berichtte oorzaak is dat die rechters een goede expertise hebben in insolventieprocedures en in het algemeen gunstig zijn t.a.v. ondernemers (en minder gunstig t.a.v. zwakkere schuldeisers, zoals werknemers).
Een derde – en wellicht geen onbelangrijke – berichtte oorzaak, is de welwillendheid van die rechters om de exorbitante lonen van advocaten goed te keuren. Volgens de berichtgeving rekenen de advocaten van Toys “R” Us bijvoorbeeld meer dan $1745 per uur aan. Advocaten kunnen zich m.a.w. rijk pleiten in Richmond. Het geld wat uit de onderneming gehaald wordt om de advocaten uit te betalen, gaat echter wel vaak ten koste van de economisch zwakkere schuldeisers, zoals kleine leveranciers. Zij zien bij een insolventieprocedure immers amper iets terug van “hun zuurverdiende geld”.
Moraal van het verhaal: de advocaat streeft altijd een (on)rechtstreeks vermogensvoordeel na. Een tevreden cliënt komt hem onrechtstreeks ten goede; Een welwillende rechter die zijn exorbitante verloning goedkeurt, rechtstreeks. En dat is ook niet meer dan logisch… “We are all Toys ‘R’ Us kids”. We spelen m.a.w. allemaal wel eens graag het spel “lach (lees: pleit) je rijk”.
Frederik De Leo
Doctoraatsbursaal
Instituut voor Handels- en Insolventierecht
(KU Leuven, UHasselt)
Corporate Finance Lab 