Remuneratie curator. Het bureau voor rechtsbijstand is geen insolventieverzekeraar, maar wie dan wel?

Maakt de curator bij de vereffening van een insolventieboedel aanspraak op kosteloze rechtspleging krachtens artikel 667 van het Gerechtelijk Wetboek? Die vraag werd door het bureau voor rechtsbijstand van de Nederlandstalige rechtbank van eerste aanleg van Brussel op 13 januari 2016 onverbiddelijk beantwoord met een eenvoudige ‘nee’ (Rb. Brussel (Nl.) (Bureau voor rechtsbijstand) 13 januari 2016, NjW 2017, 609).

Hoewel die beslissing begrijpelijk is, herbergt ze een fundamenteel vraagstuk: wordt de curator wel adequaat vergoed voor de inspanningen die hij levert en kosten die hij maakt bij de wedersamenstelling van de boedel? Een ontkennend antwoord op die vraag zou kunnen leiden tot een pervers resultaat, namelijk een curator die passiever blijft dan wenselijk is.

Bijgevolg noopt het oordeel van het bureau voor rechtsbijstand tot een analyse van de huidige remuneratieregelgeving van de curator, teneinde na te gaan of de curator via de huidige regeling wel voldoende geprikkeld wordt om de belangen van de schuldeisers in de boedel maximaal te behartigen.

Huidige remuneratieregeling van de curator

De huidige remuneratieregeling van de curator valt uiteen in enerzijds het ereloon van de curator voor de prestaties die hij levert in het kader van de vereffening van de insolventieboedel en anderzijds de door hem gemaakte kosten tijdens het vereffeningsproces (zie KB 10 augustus 1998).

Vooreerst heeft de curator recht op een gewoon honorarium, i.e. het ereloon voor de prestaties in het kader van een normale vereffening. Dat honorarium bestaat uit cumulatieve vergoedingen per schijf, berekend op het gerealiseerde actief, wat op verzoek van de curator door de rechtbank van koophandel via een correctiecoëfficiënt tot max. 20% kan worden vermeerderd (of verminderd). In bepaalde gevallen kan de curator daarenboven aanspraak maken op een buitengewoon honorarium, dat door de rechter ex eaquo et bono wordt begroot. Daarvoor dient de curator aan te tonen dat hij (i) prestaties heeft geleverd die géén deel uitmaken van de normale vereffening van de insolventieboedel én (ii) die prestaties hebben bijgedragen of redelijkerwijze hadden kunnen bijdragen tot de vermeerdering van het netto-actief van de boedel. Bij realisatie van een onroerend goed waarop een hypotheek of onroerend voorrecht rust, heeft de curator bovendien recht op een afzonderlijk honorarium in de mate dat de separatist met de eerst ingeschreven hypotheek niet zelf overgaat tot executie.

Naast het recht op erelonen, heeft de curator recht op de terugbetaling van bepaalde kosten die hij gemaakt heeft tijdens het vereffeningsproces. De eerste categorie betreft de gerechtskosten die verband houden met de faillissementsprocedure zelf, en alle daaruit voortvloeiende procedures, zoals de kosten van een dagvaarding (zonder dat dit de kosten vermeld in de artikelen 1017–1018 Ger.W. en 17 en 19 van de Hypotheekwet betreft). De tweede categorie behelst de rechtsplegingsvergoeding. De boedel kan een rechtsplegingsvergoeding verkrijgen indien de curator beroep doet op een derde-advocaat die hem bijstaat in de zin van artikel 1022 Ger.W. Hoewel dat zou kunnen leiden tot het perverse resultaat waarbij de curator steeds beroep doet op derde-advocaten – zelfs als de curator beter geplaatst zou zijn om de procedure te initiëren of uit te voeren –, wordt dat risico grotendeels ingeperkt door de vereiste van een voorafgaande machtiging door de rechter-commissaris (zie daarover L. VANDENBROUCKE, “De curator” in H. BRAECKMANS, E. DIRIX, M.E. STORME, B. TILLEMAN en M. VANMEENEN, Curatoren en vereffenaars: actuele ontwikkelingen III, Antwerpen, Intersentia, 2014, (71) 104).

Problematisch bij aansprakelijkheidsvorderingen en functioneel gelijken

De hierboven geschetste remuneratieregeling is problematisch voor het instellen en uitvoeren van aansprakelijkheidsvorderingen en functioneel gelijken. Zowel bij boedels met een waardevolle aansprakelijkheidsvordering en voldoende liquide activa om de vereffening te financieren (boedels type I), als bij boedels met een waardevolle aansprakelijkheidsvordering, doch zonder voldoende liquide activa (boedels type II), schakelt de huidige remuneratieregelgeving de belangen van de curator onvoldoende gelijk met die van de schuldeisers in de boedel.

Bij boedels type I wordt dat voornamelijk veroorzaakt door het statisch karakter van de remuneratieregeling. De curator wordt in hoofdzaak beloond voor het gerealiseerd actief in de boedel, maar niét voor de extra inspanningen die het instellen en uitvoeren van een rechtsvordering met zich mee zouden brengen. Bijgevolg kan verwacht worden dat een rationele curator bij de vereffening van een faillissement op een opportunistische wijze zal streven naar een ‘maximum return for minimum cost’, waarbij maar weinig (of geen) belang zal gehecht worden aan het instellen en uitvoeren van boedelvorderingen. Daarenboven is het ex ante onzeker voor de curator of hij ex post aanspraak kan maken op een buitengewoon ereloon dan wel of de rechtbank van koophandel een – hoe dan ook beperkte – correctiecoëfficiënt in het voordeel van de curator zal toepassen.

Bij boedels type II verscherpt het agencyconflict tussen de curator en de schuldeisers in de boedel wegens het gebrek aan liquide boedelactiva (in samenhang met de huidige financieringswijze van de curator, i.e. boedelfinanciering). De techniek van boedelfinanciering zorgt er bij boedels type II immers voor dat de curator gefinancierd moet worden met de opbrengst uit de aansprakelijkheidsvordering die hijzelf moet instellen en uitvoeren. Bijgevolg ligt het risico van een niet-succesvolle aansprakelijkheidsvordering inherent bij hem (en niet bij de boedel). Hoewel de curator kan verzoeken dat de eerste vereffeningskosten bij het opstarten van een boedelvordering vergoed worden door de overheid, betekent dat in de praktijk dat de Belgische overheid tot een geringe vergoeding van 625 EUR (ereloon én kosten tezamen) wordt veroordeeld (artikel 666 Ger.W; K. CREYF, “De organen van het faillissement. Kosten en erelonen curatoren” in H. BRAECKMANS, F. DE TANDT, E. DIRIX, E. VAN CAMP en T. LYSENS, Gerechtelijk akkoord en faillissement, Mechelen, Kluwer, 2007, II.D.21-20). Dat bedrag dekt geenszins de kostprijs van de gehele uitvoering van de boedelvorderingen. Bovendien staat, in navolging van een cassatiearrest van 17 november 2011 (Cass. 17 november 2011, P&B 2012, 26), zelfs die geringe vergoeding ter discussie. In dat arrest heeft het Hof immers geoordeeld dat voor een succesvolle toepassing van artikel 666 Ger.W. het volledig actief van de rechtspersoon in aanmerking moet worden genomen. Een insolventieboedel met als enig actief een (aanzienlijke) illiquide aansprakelijkheidsvordering zou volgens die redenering aldus te veel actief hebben om aanspraak te maken op de kosteloze rechtspleging. De tegenstelling tussen de positie van de schuldeisers in de boedel en de curator is dan ook duidelijk. Daar waar de instelling en uitvoering van een boedelvordering vaak het enige redmiddel voor schuldeisers in een boedel zonder liquide activa is, zal de curator in navolging van dergelijk financieringstekort zelden een boedelvordering initiëren.

Voorstellen tot hervorming

In navolging van bovenstaande kritiek, hoeft het allicht geen betoog dat de remuneratieregelgeving voor zowel boedels type I als boedels type II aan hervorming toe is. Mogelijke hervormingen, gepaard gaande met concrete suggesties aan de beleidsmaker, worden nauwgezet uiteengezet in: Frederik DE LEO en Dennis CARDINAELS, “Remuneratie curator. Het bureau voor rechtsbijstand is geen insolventieverzekeraar, maar wie dan wel?”, NjW 2017, afl. 367, 566-576

Dennis Cardinaels
PhD Researcher, Centre for Business Law and Practice, School of Law (University of Leeds (UK))

Frederik De Leo
Doctoraatsbursaal, Instituut voor Handels- en Insolventierecht (KU Leuven, UHasselt)