Kwantitatieve aansprakelijkheidsbeperking voor bestuurders in Delaware (en België?)

Voorontwerp WVV komt met maximumaansprakelijkheid voor bestuurders van rechtspersonen

In de recente gepubliceerde slides van het Belgisch Centrum voor Vennootschapsrecht m.b.t. het Voorontwerp van het Wetboek “Vennootschappen en Verenigingen” wordt de invoering van een kwantitatieve aansprakelijkheidsbeperking ten voordele van bestuurders van rechtspersonen besproken. Het Voorontwerp maakt ter zake geen onderscheid tussen feitelijke bestuurders en formeel benoemde bestuurders.

Het bekendste voorbeeld van de (overigens zeldzame) buitenlandse rechtstelsels die een gelijkaardige aansprakelijkheidsbeperking heeft ingevoerd, is Section 102(b)(7) of the Delaware General Corporation Law :

“(b) In addition to the matters required to be set forth in the certificate of incorporation by subsection (a) of this section, the certificate of incorporation may also contain any or all of the following matters:

… (7) A provision eliminating or limiting the personal liability of a director to the corporation or its stockholders for monetary damages for breach of fiduciary duty as a director, provided that such provision shall not eliminate or limit the liability of a director:

 (i) For any breach of the director’s duty of loyalty to the corporation or its stockholders;

(ii) for acts or omissions not in good faith or which involve intentional misconduct or a knowing violation of law;

(iii) under § 174 of this title [onwettige dividenduitkering] ;

or (iv) for any transaction from which the director derived an improper personal benefit”

Hoewel de concrete uitwerking van het voorstel voor een Belgische cap nog niet in kannen en kruiken is, zijn de algemene krachtlijnen intussen wel bekend.  Hieronder volgt een kort overzicht van de meest in het oog springende verschilpunten met het recht van Delaware.

  • Vrijblijvend versus verplicht

De Belgische cap is van dwingend recht, terwijl de Amerikaanse versie optioneel is. Amerikaanse aandeelhouders kunnen zelf beslissen of ze een beperking opnemen in hun statuten. In het oorspronkelijke wetsvoorstel was de Amerikaanse cap nochtans ook verplicht. Een vast bedrag, waarbij geen rekening wordt gehouden met de concrete omstandigheden vond de Amerikaanse wetgever echter arbitrair. Door een optionele regeling kunnen de aandeelhouders de maximumaansprakelijkheid van de bestuurders  aanpassen naargelang de foutieve transactie of gedraging. Lang niet alle statuten doen dit.

De Belgische regeling voert een vast bedrag in. Grotere ondernemingen brengen een grotere verantwoordelijkheid met zich mee zodat hogere bedragen verantwoord zijn, aldus de ontwerper. De criteria om het maximale bedrag te bepalen zijn bijgevolg geïnspireerd op de criteria voor de grootte van vennootschappen.

  • Geen externe werking versus ook externe werking

De Amerikaanse cap geldt bovendien enkel voor interne aansprakelijkheidsvorderingen (aansprakelijkheid t.a.v. de vennootschap). Dat komt ongeveer overeen met de Belgische actio mandati.

Wanneer de vennootschap insolvabel wordt, worden bestuurders in het Amerikaanse recht geacht de vennootschap (for he time being) te besturen in het belang van de schuldeisers. De schuldeisers worden als het ware de begunstigden van de fiduciaire bestuursplichten.  Bij een navolgend faillissement zal een eventuele aansprakelijkheidsbeperking in de statuten dus geen uitwerking hebben t.a.v. de trustee in bankruptcy.

De Belgische cap omvat daarentegen niet enkel de actio mandati, maar ook alle aansprakelijkheidsgronden t.a.v. derden, met inbegrip van de bijzondere faillissementsaansprakelijkheid voor kennelijke grove fout (art. XX. 225 WER) en de nieuwe wrongful trading-bepaling (art. XX. 227 WER). De enige schuldeiser die de dans weet te ontspringen, is de fiscus. De voorgestelde beperking is namelijk niet van toepassing op niet-betaalde bedrijfsvoorheffing (art. 442quater WIB ‘92)  en openstaande BTW-schulden (art. 93undeciesC W.BTW).

  • Uitzondering: bewust handelen versus bedrieglijk opzet

Behalve de vier uitzonderingsgevallen vermeld in Section 102 b (7) is de Amerikaanse cap ook niet van toepassing op bewuste overtredingen (“intentional breaches”) van de zorgvuldigheidsplicht.

Het materiële toepassingsgebied van de Belgische cap is niet alleen veel ruimer dan het Amerikaanse recht, de cap kent daarenboven weinig uitsluitingen. De belangrijkste uitzondering is dat de maximumgrens niet van toepassing is indien de bestuurders hebben gehandeld met persoonlijk bedrieglijk opzet. Zeker bij collegiale bestuursorganen lijkt dat voor derden moeilijk aantoonbaar te zullen worden.

  • Context: effectieve afdwinging bestuursaansprakelijkheid versus procedurele drempels voor afdwinging

Aandeelhouders kunnen in de VS  de interne bestuursaansprakelijkheid op een afgeleide manier afdwingen, via een zogenaamde derivative action. Het Belgische equivalent hiervan is de minderheidsvordering.  De Belgische minderheidsvordering  is nog steeds niet genezen van haar kinderziektes (zie o.a. hier en H. BRAECKMANS & J. DUPONT, “De minderheidsvordering: een kritische analyse”, DAOR 2014, 4-20 ), en zal ook in het voorliggende ontwerp blijkbaar geen heelkundige ingreep ondergaan. In de VS daarentegen worden in meer dan 90% van de M&A transacties boven $ 100 Mio bestuurders met litiges geconfronteerd. In België zijn dit soort geschillen eerder uitzonderlijk (zie daarover Delaware halts the eruption of M&A litigation in the Volcano case).

Roel Verheyden

 

 

Leave a Reply

Fill in your details below or click an icon to log in:

WordPress.com Logo

You are commenting using your WordPress.com account. Log Out / Change )

Twitter picture

You are commenting using your Twitter account. Log Out / Change )

Facebook photo

You are commenting using your Facebook account. Log Out / Change )

Google+ photo

You are commenting using your Google+ account. Log Out / Change )

Connecting to %s