Het hervormed insolventierecht in Boek XX WER voorziet in een nieuwe aansprakelijkheidsgrond bij faillissement in geval van wrongful trading. De krachtlijnen van deze nieuwe bepaling (Art. XX.227. WER) werden reeds in een eerdere post uiteengezet.
De nieuwe aansprakelijkheidsgrond is breed geformuleerd, want van toepassing vanaf het ogenblik waarop de bestuurder ‘behoorde te weten’ dat er kennelijk geen redelijk vooruitzicht was om de onderneming of haar activiteiten te behouden en een faillissement te vermijden (hierna ‘het moment van de waarheid’). Vanaf ‘het moment van de waarheid’ kan een bestuurder die in eer en geweten, maar onzorgvuldig, gehandeld heeft, aansprakelijk gesteld worden.
Een blik over het Kanaal leert evenwel dat bestuurders zich minder zorgen moeten maken dan op het eerste gezicht blijkt.
Weinig vorderingen in de UK
Zo heeft Section 214 UK Insolvency Act 1986, waar art. XX.227 WER duidelijk op gebaseerd is, tussen 1986 en 2014 aanleiding gegeven tot slechts een dertigtal vorderingen.
Eén van de belangrijkste redenen voor dit lage cijfer is het feit dat liquidators aarzelen om de deficitaire boedel (nog meer) te verarmen door het voeren van gerechtelijke procedures met een onzekere uitkomst. Het valt te verwachten dat ook in België dergelijke vrees menig curator ervan zal weerhouden een vordering wegens wrongful trading in te stellen. Vennootschapsschuldeisers kunnen deze vordering niet op eigen houtje instellen, daar art. XX.227 WER bepaalt dat dit tot de uitsluitende bevoegdheid van de curator behoort. Deze beperking is betwistbaar, in vergelijking met de mogelijkheid voor een individuele schuldeiser om een vordering in te stellen tot aanvulling van de deficitaire boedel door een bestuurder wiens kennelijk grove fout heeft bijgedragen tot het faillissement (art. XX.225 WER).
Weinig succesvolle vorderingen in de UK
Hoezeer de bestuurders ingestelde vorderingen moeten vrezen, zal in grote mate afhangen van de manier waarop de Belgische rechters art. XX.227 WER zullen interpreteren.
Opnieuw kan een blik over het Kanaal de bestuurders wat gerust stellen.
Op elk van de cruciale punten waarrond een wrongful trading zaak draait, hanteren de Britse rechters een interpretatie in het voordeel van de bestuurders. Zo wordt ‘het moment van waarheid’ nooit geplaatst op een ogenblik vóór de insolvabiliteit van de vennootschap[1] (hetgeen zowel de UK als Belgische bepaling nochtans wel toelaten), is handelen na ‘het moment van waarheid’ niet noodzakelijk wrongful én moet er schade aan de vennootschap (vergroting netto-passief) worden bewezen alvorens de rechters, zelfs nadat wrongful trading bewezen is, de bestuurders ertoe veroordelen het geheel of een gedeelte van het tekort jegens de boedel aan te vullen.[2]
Het weze duidelijk dat de Britse rechters er alles aan doen om te vermijden dat ze reasonable business decisions bekijken met de benefit of hindsight.
Toch betekent dit niet dat bestuurders op hun lauweren kunnen gaan rusten. Mogelijks zullen de Belgische rechters er een schuldeiservriendelijkere interpretatie op na houden, met in het achterhoofd de afschaffing van het wettelijk verplicht minimumkapitaal in de BVBA én de invoering van een cap op bestuurdersaansprakelijkheid, die ook bij een succesvolle wrongful trading vordering toepasselijk zou zijn.
Arne Vanhees
LL.M. Candidate at King’s College London
[1] T. BACHNER, “Wrongful Trading – A New European Model for Creditor Protection?”, EBOR 2004, 302.
[2] Grant v Ralls, Re Ralls Builders Ltd (in liquidation) [2016] EWHC 243 (Ch).
Corporate Finance Lab 