Tussen hamer en aambeeld. Wrongful trading in het Belgische insolventierecht

De bestuurder van een vennootschap in financiële moeilijkheden bevindt zich tussen hamer en aambeeld. Enerzijds moet hij al het noodzakelijke doen om de continuïteit van de onderneming te vrijwaren. Anderzijds weet hij dat zijn handelingen als bestuurder in een later stadium, en met de “benefit of hindsight”, kritisch tegen het licht gehouden zullen worden. In een eerdere post werden enkele concrete richtlijnen voor bestuurders geformuleerd om zich doorheen dit mijnenveld te bewegen.

Het wetsontwerp tot hervorming van het insolventierecht voorziet in een bijzondere aansprakelijkheidsvordering bij faillissement in geval van wrongful trading (art. XX 230 WER). Volgens de Memorie van Toelichting “herneemt en bevestigt [deze bepaling] de geldende rechtspraak inzake de aansprakelijkheid van bestuurders en feitelijke bestuurders die een reddeloos verloren onderneming verder voeren.”.

De regeling is toepasselijk op: de huidige of gewezen bestuurders, zaakvoerders, dagelijks bestuurders, leden van een directieraad of van een raad van toezicht, alsmede alle andere personen die ten aanzien van de zaken van de onderneming werkelijke bestuursbevoegdheid hebben gehad (feitelijke bestuurders, bv. een overactieve moedervennootschap).

Deze personen kunnen persoonlijk en al dan niet hoofdelijk aansprakelijk worden verklaard voor het geheel of een deel van de schulden van de onderneming ten belope van het tekort jegens de boedel, indien:

a) op een gegeven ogenblik voorafgaand aan het faillissement, de betrokken persoon wist of behoorde te weten dat er kennelijk geen redelijk vooruitzicht was om de onderneming of haar activiteiten te behouden en een faillissement te vermijden;

b) de betrokken persoon op dat ogenblik één van de hierboven vermelde hoedanigheden had; en

c) de betrokken persoon vanaf het ogenblik bedoeld in a) niet heeft gehandeld zoals een normaal voorzichtig en zorgvuldig bestuurder in dezelfde omstandigheden zou hebben gehandeld.

De aansprakelijkheidsvordering voor wrongful trading behoort tot de uitsluitende bevoegdheid van de curator. Volgens de Memorie van Toelichting is het “de bedoeling te voorkomen dat welke belanghebbende dan ook op dergelijke wijze kan optreden in een domein waar een complexe appreciatie en een diepgaande kennis van het verleden van de onderneming vereist is.”. Een individuele schudeiser heeft geen zicht op het volledige plaatje, terwijl een curator dit wel heeft, minstens kan hebben.

Een bijzondere regeling geldt voor de verdeling van de opbrengst van deze aansprakelijkheidsvordering:

a) de door de rechtbank toegekende vergoeding wegens vermindering of afwezigheid van activa wordt evenredig verdeeld onder de schuldeisers met inachtneming van de wettige redenen van voorrang;

b) de door de rechtbank toegekende vergoeding wegens vermeerdering van het passief van het faillissement wordt evenredig verdeeld over alle schuldeisers zonder inachtneming van de wettige redenen van voorrang.

Hoe handelt een normaal voorzichtig en zorgvuldig bestuurder in dezelfde omstandigheden? Ook na de invoering van een aansprakelijkheidsvordering voor wrongful trading zal deze vraag nog het voorwerp van menig juridisch advies uitmaken.