Een belangrijke schuld van een vennootschap wordt eerstdaags opeisbaar en de financiering ervan is nog niet gegarandeerd. De financiële toestand van een vennootschap gaat onder een bepaalde ratio uit haar leningsovereenkomst met de bank, waardoor de lening in haar geheel opeisbaar wordt. Een vennootschap dingt mee voor een project om er weer bovenop te komen, maar indien dit mislukt rest er nog weinig hoop.
Allemaal situaties die een onduidelijke schemerperiode creëren. Op de korte termijn is insolventie voor deze vennootschappen een reële mogelijkheid, maar heerst er nog een gerechtvaardigd vertrouwen dat insolventie kan worden afgewend. Voor de bestuurders creëert dit ongemakkelijke keuzes. Indien ze de handdoek in de ring gooien, kan hen worden aangewreven dat ze niet al het redelijke hebben gedaan om de continuïteit te bewaren. Indien ze de activiteiten verderzetten, kan hen verweten worden op onredelijke wijze het faillissement te hebben uitgesteld en zo het netto-passief te hebben vergroot.
Daarenboven dienen er in deze schemerperiode ook bedrijfseconomische beslissingen te worden genomen. Moet of mag een bepaalde investering nog plaatsvinden? Mogen er nog nieuwe schulden worden aangegaan? Mag de bestuurder kiezen om welbepaalde schuldeisers te betalen met gevaar voor uitsluiting van andere schuldeisers?
Deze moeilijke vragen in een al even moeilijke context worden zelfs nog penibeler, daar de bestuurder zich meer dan bewust is van het volgende: als het misloopt, zullen zijn handelingen kritisch en met de “benefit of hindsight” tegen het licht worden gehouden. De investering die een goed idee leek op basis van de op dat moment beschikbare informatie wordt later misschien gekwalificeerd door de rechter als een onrechtmatige verarming. Het verlenen van voorrang aan enkele essentiële schuldeisers wordt naderhand misschien wel beschouwd als een onrechtmatige doorbraak van de gelijkheid tussen de schuldeisers, terwijl het de bestuurder op dat moment compleet logisch in de oren klonk.
Enerzijds voelt een bestuurder de druk van de aandeelhouders die op elk moment kunnen beslissen om het zwaard van Damocles neer te laten kletteren en hem zodoende uit zijn functie te lichten. Anderzijds weet hij dat zijn gedrag later getoetst zal worden aan het belang van de schuldeisers.
De vage aansprakelijkheidsgronden uit ons vennootschapsrecht bieden de bestuurder daarbij weinig concrete, standvastige richtlijnen. Imperatieven als “Handel als een normaal en zorgvuldig bestuurder” of “Vermijd kennelijke grove fouten die bijdragen tot het faillissement” helpen de bestuurder niet of nauwelijks bij de moeilijke keuzes die hem of haar te wachten staan.
Daarom wilt deze blogpost enkele zeer concrete do’s en don’ts geven aan bestuurders die zich in een dergelijke schemerzone bevinden. Deze niet-exhaustieve richtlijnen vinden vaak hun inspiratie in de actio pauliana voor de invulling van de plicht van een bestuurder ten aanzien van de schuldeisers van de vennootschap.
1. DO: Een deugdelijk en actueel overzicht hebben van de financiële toestand.
Ten eerste dienen de bestuurders te allen tijde een goed en actueel overzicht te hebben van de financiële situatie. Deze plicht wordt des te groter wanneer men ontdekt dat er solvabiliteitsproblemen zijn. Vermits de kans op aansprakelijkheid vanaf dan aanzienlijk wordt, dienen bestuurders de situatie goed op te volgen en hun betrokkenheid bij het vennootschapsleven te vergroten. Ook al klinkt deze richtlijn als uitermate vanzelfsprekend, hou ze zeker indachtig gedurende de gehele schemerzone.
2. DO: Beschikken over gedetailleerde en correcte stukken ter staving van de betaling.
Daarnaast is het zeer aangewezen dat bestuurders verantwoordingsstukken hebben ter staving van hun overtuiging dat een specifieke handeling op een bepaald moment in het beste belang van de vennootschap was om de continuïteit te vrijwaren. Zoals reeds vermeld in de inleiding, kan men zich als bestuurder geconfronteerd zien met een ongewilde rechterlijke “hindsight bias”. Na afloop is het nu eenmaal altijd makkelijker oordelen. Om deze situatie zoveel mogelijk te vermijden, is het essentieel dat men tracht de situatie op het ogenblik van de beslissing zo gedetailleerd mogelijk terug tot leven te brengen met allerhande bewijzen. Verslagen, nota’s en notulen dienen zodoende steeds zorgvuldig te worden opgesteld en bewaard.
3. DO: Concrete herstelmaatregelen opstellen en opvolgen.
Het is uitermate belangrijk dat men reeds bij het plannen van herstelmaatregelen voldoende concreet heeft bepaald wat deze acties zullen inhouden. Het is onvoldoende om te verklaren dat men vertrouwen heeft in de continuïteit van de vennootschap en/of maatregelen aankondigt die ofwel te vaag zijn ofwel helemaal niet worden uitgevoerd. Tracht de maatregelen volgens het SMART-principe op te stellen (= specifiek/concreet, meetbaar, actiegericht, realistisch en tijdsgebonden).
4. DON’T: Belangenconflicten creëren.
In beginsel hebben de bestuurders de vrijheid om te kiezen welke handelingen wanneer plaatsvinden. Men mag echter deze vrijheid niet misbruiken in het belang van iets anders dan de vennootschap zelf. De bestuurders rijden niet voor zichzelf, maar moeten het vennootschapsbelang dienen. Over wat het vennootschapsbelang precies inhoudt, kan lang worden gediscussieerd. Evenwel dient in het recente voorstel van de Europese Commissie (Art. 18 – 22/11/2016) opgemerkt te worden dat er een inclusie van de schuldeisersbelangen is bij een nakende insolventie. Waar überhaupt geen discussie over bestaat, is dat het vennootschapsbelang niet samenvalt met het eigen belang van de bestuurders. Indien bestuurders worden bevoordeeld ten opzichte van (andere) schuldeisers zal dit principieel als onrechtmatig aanzien kunnen worden. Daarnaast kan de vennootschap, onder leiding van de bestuurders, andere “insiders” bevoordelen, zoals bevriende personen, aandeelhouders of verbonden vennootschappen. Deze personen bevoordelen boven personen die niet gelieerd zijn aan de vennootschap op een moment van schaarste zal sneller leiden tot een persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurders.
Voorbeelden van dergelijke onrechtmatigheden tijdens de schemerzone zijn legio: het onttrekken van gelden ten gunste van bestuurders via niet-marktconforme bezoldigingen; de volledige verkoop van de handelsvoorraad aan een zustervennootschap aan een te lage prijs; het bevoordelen van uitsluitend (feitelijk) verbonden vennootschappen; … In de volgende richtlijnen wordt duidelijk gemaakt waar men preventief op kan letten of waarvan men zich dient te onthouden.
5. DON’T: Één welbepaalde schuldeiser langdurig in de kou laten staan.
Wanneer er besloten wordt om alle schuldeisers, met uitzondering van één schuldeiser, te voldoen, kan dit op termijn leiden tot een onrechtmatigheid. In dergelijke situaties is het vooral de fiscus die op weinig sympathie mag rekenen. Het uitstellen van een betaling, zelfs wanneer de betaling verplicht is op grond van wettelijke voorschriften die zich tot de vennootschap richten, is niet automatisch een onrechtmatigheid in hoofde van de bestuurders. Zo handelen bestuurders rechtmatig als deze betalingsonwil noodzakelijk was om de continuïteit van de onderneming te verzekeren. Evenwel mag men dit niet als een vrijgeleide van onbeperkte duur zien. Er moet een redelijke kans op herstel en volledige betaling zijn, én het uitstel van betaling mag nooit gebruikt worden om zonder meer “insiders” te bevoordeligen.
6. DON’T: Het betalen van nog niet-opeisbare schulden in de schemerzone.
Bestuurders betalen niet-opeisbare schulden meestal wanneer hun persoonlijk vermogen op het spel staat vanwege een persoonlijke borgstelling. De bestuurder zal in dergelijke situatie willen vermijden dat deze schuldeiser (doorgaans een bank) achteraf bij hem persoonlijk komt aankloppen, en daarom deze schuldeiser steeds als eerste uitbetalen. Echter, deze voorrang ten opzichte van de andere schuldeisers in de periode voorafgaand aan een faillissement, zal hoogstwaarschijnlijk met argwaan worden bekeken, aangezien de bestuurder er zelf een belangrijk voordeel uithaalt. De rechter zal hieruit naar alle waarschijnlijkheid opmaken dat het om een abnormale handeling gaat, waarbij het onverplichte karakter een verzwarende factor uitmaakt.
7. DON’T: Verarmende handelingen zonder tegenprestatie.
Een betaling verarmt de vennootschap normaal niet in bedrijfseconomische zin: er verdwijnen activa, maar ook het passief van de vennootschap neemt af. Desalniettemin vormen betalingen ‘verarmende handelingen’ als er geen of geen evenwaardige tegenprestatie is. In deze gevallen vermindert het netto-actief door de betaling. Men beweert bijvoorbeeld dat het bezoldigingen zijn, men doet beroep op een stroman of men vermeldt de gelden niet in de boekhouding. Dit is schuldeisersbenadelend, aangezien er op het einde van de rit minder overblijft, terwijl de schuldvorderingen hetzelfde blijven. Deze handelingen zullen dus in de regel altijd als abnormaal en ongeoorloofd bestempeld worden.
8. DON’T: Winstuitkeringen ongeacht het financieel klimaat.
De betaalbaarstelling van een winstuitkering zal evenzeer in sommige omstandigheden een ongeoorloofde selectieve betaling uitmaken. Aangezien er door een traditionele winstuitkering, interimdividenden en een tussentijdse winstuitkering activa uit het vermogen verdwijnen, kan dit de schuldeisers benadelen doordat er minder vermogen beschikbaar is waarop zij hun vorderingen kunnen laten gelden.
Bestuurders dienen in gedachten te houden dat zelfs de uitkeringen waarbij zij de regels uit het vennootschapsrecht nauwgezet volgen toch onrechtmatig kunnen worden bevonden. Dit komt voornamelijk door de problematiek van de nettoactieftest die uitkeringen mogelijk moet maken. Het huidig economisch plaatje van de vennootschap kan er heel anders uitzien dan het resultaat verkregen op grond van de nettoactieftest, doordat er wordt uitgekeerd op basis van de jaarrekening (die slechts een momentopname is en er reeds enkele maanden voorbij zijn gegaan). Rekening houden met verliezen na het afsluiten van het boekjaar wordt niet expliciet verplicht in de regelgeving. Nochtans pleiten verschillende auteurs ervoor dat het bestuur toch de verplichting heeft om te controleren of de uitkeringen wel gerechtigd zijn na ernstige ontwikkelingen in het vennootschapsvermogen. De grondslag voor dergelijke bestuurdersverplichting, waarbij de verliezen die zich hebben voorgedaan na het afsluiten van het boekjaar in rekening moeten worden gebracht, kan gevonden worden in de algemene zorgvuldigheidsplicht.
De bestuurder dient zich dus te bezinnen over de rechtvaardiging van de uitkering, indien er een reële kans bestaat dat ten gevolge van deze uitkering de schuldeisers niet meer volledig zullen worden terugbetaald.
9. DON’T: Roekeloos nieuwe schulden aangaan.
Nieuwe schulden aangaan terwijl je de huidige schulden niet eens kunt betalen? Voor velen onder ons lijkt dit op het eerste zicht moeilijk te verzoenen met elkaar. Doch is niets minder waar, aangezien nieuwe schulden ervoor kunnen zorgen dat de vennootschap financieel herstelt. Als nieuwe schulden volgens de beschikbare informatie op dat moment noodzakelijk zijn voor de continuïteit van de onderneming, kan men op basis hiervan argumenteren dat het aangaan van nieuwe schulden verantwoord was.
10. DO: De continuïteit van de vennootschap hoog in het vaandel dragen.
Een verdachte handeling (zoals een selectieve betaling) kan vaak worden gerechtvaardigd op grond van redenen die te maken hebben met de continuïteit van de onderneming. Deze bedrijfseconomische redenen (redenen die essentieel waren om de onderneming te redden van haar ondergang) zullen een afdoend verweer uitmaken, indien de handelingen voor de staking van betaling zijn uitgevoerd. Betalingen aan of transacties met “insiders” (zoals verbonden vennootschappen) zijn daarbij niet per se onrechtmatig maar zullen strenger onder de loep worden genomen.
Die bedrijfseconomische verantwoording kijkt naar de toekomst en niet naar het verleden.
De bestuurder die met het einde in zicht zijn eigen rekening-courant terugbetaalt, terwijl andere schuldeisers onbetaald achterblijven, zal wellicht een onrechtmatigheid worden aangewreven. Het verweer van bestuurders dat zij jarenlang veel in hun vennootschap hebben geïnvesteerd of een tijdje geen (volledige) bezoldiging hebben verkregen wegens economisch barre tijden, zal wellicht niet overtuigen omdat het achteruit kijkt in plaats van vooruit.
Een voorbeeld van een overtuigende bedrijfseconomische reden betreft een vennootschap die een pand huurt van de moedervennootschap, waarin de vennootschap haar hoofdactiviteit uitoefent. Aangezien dit pand essentieel is voor de verdere voortzetting van de activiteit, is het geoorloofd dat bestuurders de moedervennootschap boven andere (externe) schuldeisers betalen. Dit veronderstelt uiteraard dat de vergoeding betaald aan de moedervennootschap niet hoger dan een marktconforme vergoeding is. Niemand zou dit als onrechtmatig zien als de verhuurder een derde zou zijn. Indien de vennootschap zou beslissen om dit soort schuldeisers niet te betalen, dan moet de vennootschap onmiddellijk haar activiteiten stopzetten en is een eventuele overname (“going concern”) geen optie meer. Het is ook in het belang van andere schuldeisers – die misschien niet betaald zullen worden – dat de going concern-waarde gevrijwaard blijft.
Deze blogpost is gebaseerd op een masterproef geschreven aan de Faculteit Rechtsgeleerdheid van de KU Leuven.
Alexander Suykens
Management Trainee bij ORMIT
Master in de Rechten (KU Leuven, 2015)
Corporate Finance Lab 
Mooi artikel!
LikeLike