Vitale ondernemingen wapenen tegen bedenkelijke buitenlandse investeringen: wachten op de barbaren?

Moet de overheid buitenlandse investeringen een halt kunnen toeroepen in naam van de nationale veiligheid? Een grondige studie van C. Bulten en B. de Jong in Nederland schijnt licht op de zaak.

De geplande investering van het Chinese State Grid in Eandis, een Vlaamse distributienetbeheerder, beheerste vorig najaar een tijdlang het nieuws. Dat 14% van de Eandisaandelen en drie bestuurszetels in handen zouden komen van een Chinees staatsbedrijf, zette de Belgische staatsveiligheid er toe aan een brief te verspreiden die pleitte voor terughoudendheid. Omwille van het strategisch karakter van het distributienet en State Grid’s nauwe relatie met de Chinese inlichtingendienst, zou de staatsveiligheid in gevaar komen.

De ophef die daarop onstond, leidde ertoe dat de deal uiteindelijk zou afspringen. Het gele gevaar was dus geweken. De Vlaming kon weer op zijn beide oren slapen.

Terwijl we er in België zo stilaan in slaagden dit voorval te vergeten, doet een recent Nederlands rapport opnieuw vragen rijzen over dit onderwerp. In opdracht van de Nederlandse Coördinator voor Terrorismebestrijding en Veiligheid, onderzochten Claartje Bulten (hoogleraar ondernemingsrecht) en Bas de Jong (hoogleraar financiële markten) de risico’s van buitenlandse investeringen voor de nationale veiligheid. Op basis van de resultaten van hun onderzoek pleiten ze voor regelgeving die de overheid toelaat investeringen tegen te houden wanneer die een bedreiging vormen voor de staatsveiligheid.

De problematiek is in zekere mate een gevolg van twee evoluties: toenemende liberalisering en kaptiaal dat alsmaar mobieler wordt.

De eerste trend zorgt ervoor dat meer en meer privébedrijven betrokken zijn bij het uitvoeren van taken die van cruciaal belang zijn voor het functioneren van de maatschappij. Denk maar aan de energie-, ICT- en telecomsector. De tweede trend leidt er dan weer toe dat de ondernemingen die deze taken uitvoeren sneller in buitenlandse handen kunnen terechtkomen. Maar, kunnen we die buitenlanders wel vertrouwen?

Omwille van de huidige ‘risicovolle geopolitieke context’ niet altijd, aldus Bulten en de Jong. Wat ze daarmee bedoelen is niet meteen duidelijk. Dat ze de recente overnamepoging van PostNL door het Belgische BPost als voorbeeld gebruiken, doet mijn verbeelding alvast op hol slaan, maar draagt helaas weinig bij tot een concreet begrip van waar het gevaar precies in schuilt.

De onderzoekers hebben zeker gelijk dat de manipulatie of het misbruik maken van bepaalde privébedrijven ernstige maatschappelijke schade kan aanrichten. De risico’s die ze aanhalen zijn dat de continuïteit van een vitaal proces in gevaar kan worden gebracht, dat kostbare kennis kan worden gestolen en dat men kwetsbaar wordt voor politieke druk. Bepaalde (minderheids)aandeelhoudersrechten kunnen daar inderdaad onrechtstreeks toe bijdragen, zoals het agenderingsrecht, het recht om een algemene vergadering bijeen te roepen, en  de bevoegdheid tot statutenwijziging en de benoeming van bestuurders.

De vraag is echter of deze risico’s alleen kunnen worden veroorzaakt door buitenlandse investeerders, en niet gewoon eigen zijn aan liberalisering tout court. Mensen met slechte intenties zijn er overal. De markt toegang verlenen tot sectoren die een hoge maatschappelijke waarde hebben gaat trouwens al gepaard met hopen regulering die moeten instaan voor de veiligheid en continuïteit. Volgens Bulten en de Jong zouden de bestaande checks de problemen echter pas aanpakken op het moment dat het al te laat is.

Een andere bedenking: op basis waarvan zullen we de malafide intenties van investeerders beoordelen? Algemene toetsingscriteria zoals nationale veiligheid nodigen vaak uit tot willekeur. Op dit punt blijven Bulten en de Jong dan ook opvallend stil.

Daarnaast kan men zich ook afvragen of de toetsing van buitenlandse investeringen wel strookt met artikel 63 VWEU en het vrij verkeer van kapitaal. De onderzoekers rekenen hiervoor op de rechtspraak van het Hof van Justitie die stelt dat beperkingen toegestaan zijn indien deze de openbare orde, openbare veiligheid of dwingende redenen van algemeen belang dienen.

Een kort deel van het rapport heeft het tot slot over de risico’s bij potentieel faillissement van ondernemingen die beschikken over strategische kennis van vitale processen. Als behartiger van de belangen van de schuldeisers, behoort het niet tot de taak van de curator om te overzien waar die knowhow terecht komt.

Integendeel, indien deze kennis niet wordt beschermd door een geheimhoudingsovereenkomst, is het zelfs zijn taak dit te verkopen aan de hoogste bieder. Toch wordt er, bij gebrek aan een duidelijk wettelijk kader, impliciet op hem gerekend misbruik te vermijden. Ook al vermelden de onderzoekers geen concrete gevallen, toch erkennen (Nederlandse) curatoren de problematiek.

Terwijl wetgeving die de overheid toelaat buitenlandse investeringen te toetsen aan de nationale veiligheid vooral meer vragen oproept dan antwoorden biedt, lijkt in het geval van faillissement ingrijpen gepast. Een wettelijke bepaling dat de curator bij het beheren van de boedel rekening moet houden met activa die de nationale veiligheid kunnen aantasten, zou echter moeten volstaan.

De belangrijkste bijdrage van het Nederlands rapport is misschien wel dat het het thema op de agenda plaatst. Een van de hoekstenen van een gezond investeringsklimaat is rechtszekerheid, en het is net dat wat er momenteel ontbreekt. Oplossingen à la Belge, zoals we die meemaakten met State Grid en Eandis, zouden er wel eens kunnen toe leiden dat ook investeerders met de beste intenties vanaf heden twee keer zullen nadenken voor ze hun pijlen richten op de Belgische markt.

In plaats van het Eandis verhaal te proberen vergeten, lijkt een grondig Belgisch debat dus meer aan de orde. Zij we daartoe in staat?

Wouter-Jan Leys

Author: Wouter-Jan Leys

Research Master in Law student at KU Leuven and Tilburg University

Leave a Reply

Fill in your details below or click an icon to log in:

WordPress.com Logo

You are commenting using your WordPress.com account. Log Out / Change )

Twitter picture

You are commenting using your Twitter account. Log Out / Change )

Facebook photo

You are commenting using your Facebook account. Log Out / Change )

Google+ photo

You are commenting using your Google+ account. Log Out / Change )

Connecting to %s