In De Tijd van afgelopen zaterdag verscheen een artikel waarin toelichting wordt gegeven bij het kwantitatief plafond op bestuursaansprakelijkheid (hierna “cap”) dat in het komende ontwerp van nieuw wetboek voor vennootschappen en verenigingen zou worden voorgesteld (“Bestuurder niet meer uitgekleed na uitschuiver“). We willen hierbij enkele glossen plaatsen:
“Er komt een plafond voor de schadevergoedingen waartoe bestuurders kunnen worden veroordeeld [om te] voorkomen dat loutere beoordelingsfouten bestuurders persoonlijk ruïneren.”
De premisse lijkt te zijn dat naar huidig recht beoordelingsfouten bestuurders persoonlijk ruïneren. Dat is erg betwistbaar. Het gedrag van bestuurders wordt door rechters niet streng getoetst. Rechters spreken bij bestuurders enkel van een fout indien indien hun doen of nalaten kennelijk de marges te buiten gaat van wat elk normaal en redelijk bestuurder in dezelfde omstandigheden zou doen. Dit is een far cry van de ‘beoordelingsfout’. De algemene uitzondering op de cap zal enkel bedrieglijk opzet worden voorzien. Dit betekent dat zelfs een bestuurder die een kennelijk grove fout begaat, zal kunnen profiteren van de beperking van zijn aansprakelijkheid.
Bedrieglijk opzet is overigens zeer moeilijk te bewijzen in een collegiaal orgaan: ook als vaststaat dat er bedrogen werd, is het meestal zeer moeilijk aan te tonen wie van de bestuurders frauduleus was en wie slecht nalatig. Indien het bedrog niet kan worden geïndividualiseerd bij bepaalde bestuurders, genieten ze allemaal van de cap, ook zij die bewust bedrogen hebben.
“Dit wil niet zeggen dat de gedupeerden met lege handen achterblijven. Het bedrijf zelf blijft onbeperkt aansprakelijk voor de schade die zijn bestuurders aan andere personen of bedrijven hebben berokkend.”
In de zeer uitzonderlijke gevallen dat in België de aansprakelijkheid van bestuurders in het gedrang komt, is de vennootschap zelf meestal failliet. Gedupeerden keren zich maar tegen de bestuurders indien de vennootschap zelf niet meer kan betalen. Bestuursaansprakelijkheid bestaat net omdat het vermogen van de vennootschap opportunistisch door aandeelhouders kan worden misbruikt: ze kunnen de vennootschap roekeloos risico’s laten nemen om er de winsten van te plukken en de risico’s op de schuldeisers af te wentelen; ze kunnen de vennootschap onderkapitaliseren om zelf zo weinig mogelijk risico te ondergaan; ze kunnen via dividenden en andere uitkeringen activa onttrekken aan het verhaal van gedupeerden van het vennootschapshandelen. Bestuursaansprakelijkheid vormt hier op een rem; een rem die na de afschaffing van het kapitaal in de BV(BA) overigens aan belang zou moeten winnen.
Anders gezegd: bestuursaansprakelijkheid is een remedie tegen het aangaan van onverantwoorde passiva en risico’s in hoofde van een klein netto-actief. Een typisch voorbeeld is de aansprakelijkheid van de bestuurder die de vennootschap nog schulden laat aangaan terwijl hij weet of zou moeten weten dat de vennootschap reddeloos verloren is. Het klinkt niet overtuigend die aansprakelijkheidsremedie uit te kleden door te wijzen op de mogelijkheid van verhaal tegen de vennootschap. Die bestuursaansprakelijkheid ontstaat net doordat er door fouten van bestuurders geen volledig verhaal meer mogelijk is op de vennootschap.
[Over foutieve informatie verspreid door de bestuurders:] “Als de koers van het aandeel vervolgens keldert en de beleggers hun geld in rook zien opgaan, kunnen zij zich nog altijd tegen de onderneming keren. De bedrijven moeten er zelf op toezien dat de verspreide informatie correct is.”
Waar te beginnen? Indien de waarde van de aandelen in rook is opgegaan, betekent dit wellicht ook dat er bij de vennootschap nog maar weinig te halen is. Dit illustreet dat een verhaal op de vennootschap zelf vaak niet meer is dan de mogelijkheid om van een kei het vel te stropen.
In die gevallen waar de vennootschap nog wel een schadevergoeding kan betalen aan aandeelhouders wegens foutieve informatie bij de verkoop van die aandelen, zijn het net de aandeelhouders zelf die hiervoor opdraaien. Wat de vennootschap als schadevergoeding uitkeert aan de misleide aandeelhouders, kan het immers niet meer uitkeren als winst aan aandeelhoduers (de misleide en de andere).
De aandeelhouder die de vennootschap zelf aansprakelijk stelt voor misleidende informatie zal hierdoor ook het onderpand van de vennootschapsschuldeiser mee uithollen. Dat is nu ook zo, maar door bestuursaansprakelijkheid zonder cap kan er volledig regres genomen worden op de verantwoordelijke bestuurders. (En net daardoor kan er verwacht worden dat bestuurders voorzichter zijn.)
Kortom: als de bestuurders een cadeau krijgen onder de vorm van een aansprakelijkheidsbeperking zijn het aandeelhouders en/of schuldeisers die hiervoor ongevraagd betalen.
“Met de plafonnering willen we bereiken dat bestuurders zich nog kunnen verzekeren. Nu weigeren de verzekeraars soms om dekking te verlenen voor risico’s waarvan ze de omvang niet kunnen inschatten. Als de bestuurders verzekerd kunnen worden, zijn de slachtoffers zeker dat de vergoeding wordt uitbetaald.”
De feitelijke premisse lijkt te zijn dat de aansprakelijkheid van bestuurders moeilijk te verzekeren is. Hiervoor bestaat voor zover wij weten geen empirische ondersteuning. Anecdotisch bewijs toont eerder het omgekeerde aan: verzekeringsmaatschappijen verstrekken makkelijk en met lage premies verzekeringen tegen bestuursaansprakelijkheid, met een verzekerd bedrag dat makkelijk 15 keer hoger ligt dan het laagste bedrag van de cap die nu de ronde doet. Het is er een symptoom van dat een overdreven risico van bestuursaansprakelijkheid simpelweg geen issue is in België.
Wel zal een verzekeraar in praktijk nooit willen een verzekering zonder limiet geven, niet voor bestuursaansprakelijkheid, niet voor andere vormen van aansprakelijkheid. Daarvoor moet de wetgever echter niet de aansprakelijkheid tot een maximum beperken. De verzekeraar lost dit vandaag zeer eenvoudig zelf op door het verzekerde bedrag in de polis tot een maximum te beperken.
Een wettelijke beperking van de aansprakelijkheid van de bestuurder tot een plafond voegt voor de verzekeraar weinig toe aan het contractuele plafond dat hij zelf kan voorzien. We begrijpen dan ook niet waarom verzekeraars sneller een verzekering zouden willen verschaffen na invoering van de cap.
Indien vandaag het bedrag waarvoor een bestuurder aansprakelijk wordt gesteld het verzekerde bedrag overschrijdt, zal de bestuurder daarvoor zelf opdraaien. Is dat echter een probleem? Vergeet niet: de bestuurder heeft dan per hypothese een ernstige fout gemaakt met grote schade tot gevolg.
Zullen verzekeringsnemers dan misschien sneller een verzekering willen kopen na invoering van een cap? Het lijkt nogal een wilde en contra-intuïtieve claim dat als het risico op aansprakelijkheid kleiner wordt, er meer verzekering zou worden gekocht. Het ligt veel meer voor de hand dat een cap op bestuursaansprakelijkheid net het omgekeerde gevolg heeft:
- Als het risico op bestuursaansprakelijkheid wordt ingeperkt, zullen bestuurders (of wat meestal gebeurt: de vennootschap zelf) minder geneigd zijn om een verzekering te kopen. Gedupeerden van bestuurlijk handelen krijgen hierdoor minder verhaal: bestuurders worden minder aansprakelijkheid en die aansprakelijkheid is vaker onverzekerd.
- Als er een cap staat op bestuursaansprakelijkheid, lijkt het bijna zeker dat de verzekeringsnemer niet zal willen betalen voor een verzekerd bedrag dat hoger ligt dan het plafond van de aansprakelijkheid. Voor de meeste bestaande polissen zou dit betekenen dat het verzekerde bedrag naar beneden zal gaan. Vanzelfsprekend is dit opnieuw nadelig voor de gedupeerden. Zij krijgen minder verhaal op de verzekeraar en geen verhaal op de bestuurder zelf.
- Een beperking van aansprakelijkheid, hetzij door een cap, hetzij door een verzekering, leidt tot meer roekeloos handelen (moral hazard). Een verzekeraar van bestuursaansprakelijkheid weet vandaag dat een bestuurder nooit volledig kan vertrouwen op zijn verzekering. De aansprakelijkheid kan immers hoger liggen dan het verzekerde bedrag. De bestuurder zal dus voorzichtig blijven. Dit is anders indien de cap wordt ingevoegd. Behoudens voor de eventuele franchise weet de bestuurder dan dat hij altijd gedekt is indien het verzekerde bedrag niet lager is dan die cap (wat zeker voor kleine en middelgrote vennootschappen erg waarschijnlijk lijkt). Voor het bedrag waarvoor hij verzekerd is, wentelt hij zijn aansprakelijkheid af op de verzekeraar; voor het bedrag waarvoor hij niet verzekerd is, is hij simpelweg niet aansprakelijk. De bestuurder draait dus nooit zelf op: het gevaar van moral hazard wordt groter. Een verstandig verzekeraar zal hierdoor wellicht bij het invoeren van een cap voorzichtiger worden bij het verstrekken van aansprakelijkheidsverzekeringen. Dat is net het omgekeerde van het gevolg dat wordt beoogd.
En wat ook het gedrag van verzekeraars of verzekeringsnemers zal zijn na invoering van een cap: reële schade van slachtoffers die de cap overschijdt, zal onvergoed blijven.
De cap een goede zaak voor de slachtoffers van onrechtmatig handelende bestuurders? Dan is kerstmis een hoogdag voor kalkoenen.
De cap op bestuursaansprakelijkheid kwam reeds eerder op deze blog aan bod. De komende dinsdagen willen we hier verder aandacht aan besteden.
Corporate Finance Lab 