Verklaringen en waarborgen bij de verkoop van aandelen: waarom?

Luca Pacioli is de 15de eeuwse Franciscaan en wiskundige die als eerste in Europa het dubbel boekhouden beschreef. Pacioli is ook het tijdschrift van het Beroepsinstituut van Erkende Boekhouders en Fiscalisten. De nummers van dit tijdschrift zijn online te consulteren. Onderwerpen die in 2017 aan bod kwamen zijn o.m.: gerechtelijke ontbinding van slapende vennootschappen, het voorontwerp nieuw vennootschapsrecht, aandeelhoudersovereenkomsten, beschermingsconstructies in vennootschappen en het nieuwe insolventierecht.

In nummer 447 van Pacioli bespreekt meester Marijke Roelants het hoe en waarom van verklaringen en waarborgen (“reps & warranties”): 

Vaak weggestopt als bijlage bij een ‘SPA’, of nog de overeenkomst tot koopverkoop van aandelen, zie je ze : verklaringen en waarborgen of in het jargon ‘representations and warranties’. Dat ze slechts een bijlage zijn, geeft een vertekend beeld van hun belang. Na de verkoop is het deel over de verklaringen en waarborgen immers net dat deel van de overeenkomst dat naar boven wordt gehaald en dat beide partijen met een vergrootglas bekijken om hun slag thuis te halen. Geen overbodige luxe dus om hier enige toelichting over te verstrekken. Als koper en verkoper met elkaar onderhandelen is de prijs een belangrijke – zo niet de belangrijkste – focus van de onderhandelingen. Bij het afsluiten van de onderhandelingen komen koper en verkoper een prijs overeen waarin ze zich beiden kunnen vinden. Deze prijs wordt niet bepaald in een vacuüm. Integendeel : hij is gebaseerd op cijfers en informatie die in bepaalde mate door de verkoper zijn ter beschikking gesteld en in bepaalde mate door de koper zijn opgevraagd en onderzocht. In het beste geval is de kous daarmee af.

Maar – niet ongeregeld – is de koper achteraf de mening toegedaan dat hij te veel heeft betaald voor de aandelen en wil hij een deel van de koopprijs terugvorderen. In essentie zijn er vier technieken die de koper kan hanteren om financiële gevolgen op te vangen in de koopverkoopovereenkomst : (i) opschortende voorwaarden, (ii) verklaringen en waarborgen, (iii) bijzondere waarborgen en (iv) handelingen bij de afronding van de transactie.

[…]

Elke koper kan zich op basis van het Burgerlijk Wetboek beroepen op bescherming: zo kan de koper zich contractueel verhalen op de verkoper bij een conformiteitsgebrek
(artikel 1604 BW), moet de verkoper instaan voor het ongestoord bezit van het gekochte goed (artikel 1626 BW) en kan de koper een vordering instellen voor verborgen gebreken (artikel 1641 BW).Waarom is er dan bij de verkoop van aandelen een grotere behoefte aan verklaringen en garanties dan bij de verkoop van andere goederen?

Reeds sinds begin vorige eeuw is de doctrine en rechtspraak van oordeel dat deze bescherming enkel geldt voor het rechtstreekse voorwerp van de verkoop, zijnde de aandelen, en niet voor het onderliggend vermogen van de vennootschap. Voor gebreken die aan de aandelen zelf kleven, is een beroep op de wettelijke waarborgen aldus denkbaar, maar voor wat betreft de werking van de vennootschap is dit moeilijker en het wordt al helemaal moeilijk voor wat betreft het onderliggend vermogen of bijvoorbeeld tegenvallende resultaten van de vennootschap.