Op vrijdag 27 april 2018 is het Koninklijk Besluit dat de nadere toepassingsregels van boek XX WER voor de vrije beroepen regelt in het Belgisch Staatsblad gepubliceerd. Dit besluit trad gisteren (1 mei 2018) in werking, net als het eerder besproken besluit inzake de vergoeding van insolventiefunctionarissen.
Algemeen
Door de uitbreiding van het toepassingsgebied van het insolventierecht tot ondernemingen (zie art. XX, §1, alinea 1 WER), zijn ook alle rechtspersonen en natuurlijke personen met een activiteit als vrij beroeper thans onderworpen aan het faillissement en de gerechtelijke organisatie. Vanuit het bet besef van de verregaande implicaties voor vrije beroepers heeft men extra aandacht willen besteden aan de eigenheid van deze beroepscategorie. Het besproken KB inzake de insolventie van vrije beroepers beantwoordt aan de noodzaak voor corrigerende maatregelen die zich aldus opdrong.
Definities
De mede-insolventiefunctionaris is een overkoepelende term voor elke beoefenaar van een vrij beroep (in de zin van art. I, 1. 14° WER) die hetzelfde beroep uitoefent als de insolvente schuldenaar
Binnen de algemene groep van mede-insolventiefunctionarissen wordt een onderscheid gemaakt tussen enerzijds de mede-curator – een curator die verplicht wordt aangesteld in geval van faillissement van een beoefenaar van een vrij beroep, zoals bepaald in art. XX.123 WER – en anderzijds de mede-insolventiefunctionaris die enkel wordt aangesteld als gerechtsmandataris in het kader van een overdracht onder gerechtelijk gezag.
Toepassingsgebied
Art. 2 van het besluit bevat een verduidelijking bij de toepassing van de definitie van een vrije beroeper (art. I, 1. 14° WER). Een letterlijke van de wettelijke definitie van een vrij beroep kan voor sommige beroepsgroepen problemen opleveren wanneer de beroepsactiviteit wordt uitgeoefend in het raam van een rechtspersoon.
Naargelang de geldende regels van toepassing zijn op een welbepaalde vrije beroepsactiviteit kunnen rechtspersonen die die de activiteit van een vrije beroeper uitoefenen, wel of niet ingeschreven worden als afzonderlijke beoefenaar van een vrij beroep. Wanneer een rechtspersoon niet als beoefenaar van een vrij beroep kan worden ingeschreven, zal die rechtspersoon niet onderworpen zijn aan het toezicht van die tuchtrechtelijke instelling. Daardoor dreigt een ongelijke behandeling te ontstaan tussen vrije beroepsbeoefenaars naargelang hun organisatiestructuur.
De insolventiewetgever wenste geen afbreuk te doen aan bepaalde kernprincipes die gelden bij de uitoefening van een vrij beroep. Daarom bepaalt art. 2 dat alle bepalingen uit boek XX die betrekking hebben op de vrije beroepsbeoefenaars zowel van toepassing zijn op natuurlijke personen als op de rechtspersonen waarbinnen het vrij beroep wordt uitgeoefend. De vennoten-beoefenaars van een vrij beroep kunnen dus zowel natuurlijke personen als rechtspersonen zijn.
Het toepassingsgebied blijft verder beperkt tot die rechtspersonen die een vrije beroepsactiviteit als statutair doel hebben. Het is immers niet de bedoeling om elke rechtspersoon met één of meer vrije beroepers onder de werking van het KB te laten vallen.
Wat de natuurlijke personen betreft, wordt enigszins ten overvloede vermeld dat de bescherming enkel zal gelden wanneer de beroepsactiviteit wordt uitgeoefend op zelfstandige basis, aangezien dat reeds voortvloeit uit de wettelijke definitie van een onderneming in art. XX, §1, 1e alinea WER.
Multidisciplinair samenwerkingsverband
Het is mogelijk dat een vrije beroepsbeoefenaar onderworpen is aan het toezicht van meerdere Ordes of Instituten, omdat hij bepaalde beroepsactiviteiten combineert en bijgevolg meerdere inschrijvingen verrichte. Er kan ook sprake zijn van multidisciplinaire samenwerkingsverband tussen meerdere vrije beroepsbeoefenaars die elk verschillende activiteiten uitoefenen. In beide hypotheses schrijft art. 3 voor dat alle bevoegde organen (Ordes of Instituten) – zoals bepaald in artt. 4 en 5 – afzonderlijk en gelijktijdig moeten worden geïnformeerd omtrent de insolventie van de vrije beroeper(s) in kwestie.
Kennisgeving aan en adviezen van tuchtrechtelijke organen
In art. 4, §1 wordt per beroepsgroep geconcretiseerd aan welk bevoegd orgaan de kennisgevingen voorzien in boek XX moeten worden gericht. Art. 5 bevat een niet-exhaustieve opsomming van alle bevoegde organen waaraan de rechtbank een verzoek tot advies kan richten.
Vooraleer te beslissen over de opening van een insolventieprocedure, kan de rechtbank bij het bevoegde orgaan nagaan of de insolvente schuldenaar wel degelijk beschouwd kan of mag worden als een vrije beroepsbeoefenaar. Het valt immers niet uit te sluiten dat een persoon met financiële problemen niet langer actief kan of mag zijn als beroepsbeoefenaar, maar zich wel nog zo voordoet.
Aanstelling mede-insolventiefunctionaris
Bij de opening van een insolventieprocedure in hoofde van een schuldenaar die een vrij beroep uitoefent, moet er een bijkomende insolventiefunctionaris worden aangesteld die dezelfde beroepsactiviteit uitoefent als de schuldenaar. Die maatregel strekt ertoe de eigenheid van het vrij beroep te beschermen.
Overeenkomstig art. XX.20, §1 WER wordt er door de Ordes of Instituten een lijst opgesteld met geschikte kandidaten per beroepsgroep. Met het oog op de aanstelling van de meest geschikte insolventiefunctionaris kan de rechtbank overeenkomstig art. 8 vooraf inlichtingen inwinnen bij de Orde of het Instituut voor potentiële kandidaten.
De tweede paragraaf van art. 8 regelt de situatie waarbij er geen insolventiefunctionaris in de zin van art. XX.20, §1 WER beschikbaar is. In dat geval moet de rechtbank een verzoek richten aan de bevoegde Orde of het bevoegde Instituut om binnen de door de rechtbank bepaalde termijn één of meerdere geschikte kandidaten voor te stellen. Bij gebrek aan tijdig advies van de Orde of het Instituut, staat het de rechtbank vrij om “de meest passende maatregelen te nemen”.
(Beperkte) Opdracht van de mede-insolventiefunctionaris
Art. 10 bevat een antwoord op de belangrijke vraag wat de rol van mede-insolventiefunctionaris nu precies inhoudt: oefent de mede-insolventiefunctionaris dezelfde taken uit als de eigenlijke curator of is zijn takenpakket beperkter? Het antwoord luidt als volgt: de mede-insolventiefunctionaris staat de insolventiefunctionaris bij in de afwikkeling van de insolventieprocedure en vertrekt o.a. advies omtrent de beroepstechnische aspecten en regels die voortvloeien uit de plichtenleer.
De vage omschrijving vloeit voort uit het feit dat de opdracht van de mede-insolventiefunctionaris zal variëren naargelang de insolventieprocedure waarin hij wordt aangesteld. Het staat de rechtbank niettemin vrij om – voor zover dit nuttig zou zijn – een specifieke taakomschrijving op te nemen in het vonnis waarbij de mede-insolventiefunctionaris wordt aangesteld.
Er wordt verduidelijkt dat de curator en de medecurator gezamenlijk instaan voor de opvolging en afwikkeling van het faillissement. Het is immers de bedoeling van de wetgever om de vrije beroepsbeoefenaar die het voorwerp uitmaakt van een faillissementsprocedure, maximaal te laten bijstaan door een collega-beoefenaar zodat het respect voor het beroepsgeheim en andere deontologische plichten maximaal wordt gewaarborgd.
Ondanks hun gezamenlijke opdracht, waarbij er sprake is van een volledige wisselwerking tussen de curator en de mede-curator, is curator uiteraard het best geplaatst om alle handelingen in te stellen en procedures te voeren die gepaard gaan met de concrete afwikkeling van faillissementsprocedures, een taak waarmee hij vertrouwd is. De curator doet dit wel in samenspraak met de mede-curator.
De mede-curator verleent advies en bijstand bij de concrete afhandeling van de procedure, in het bijzonder omtrent de vraag of een voorzetting van de ondernemingsactiviteit gewenst is en welke formaliteiten moeten worden vervuld om de lopende zaken op passende wijze op te volgen en desgevallend af te ronden.
Derdenrekeningen
Art. 12 stelt dat derdenrekeningen in beginsel worden uitgesloten van insolventieprocedures. De schuldeisers kunnen er dus geen verhaal op uitoefenen. De nuancering verwijst naar het feit dat de wettelijke regeling ter zake enkel toepasselijk is op advocaten, notarissen en gerechtsdeurwaarders. Ter bescherming van derdenrekeningen en om te garanderen dat de gelden worden teruggegeven aan de rechthebbenden, moet de mede-insolventiefunctionaris die rekeningen verder beheren.
Bewaring van dossiers
De mede-insolventiefunctionaris moet overeenkomstig art. 13 de nodige maatregelen nemen opdat de regels inzake de bewaring van dossiers en documenten die verband houden met de vrije beroepsactiviteit worden gerespecteerd na de sluiting van de insolventieprocedure. Dat impliceert evenwel niet dat hij persoonlijk moet instaan voor de bewaring van de betrokken documenten.
Vergoeding van de mede-insolventiefunctionaris
Art. 15 bepaalt dat de mede-insolventiefunctionaris overeenkomstig het KB van 26 april 2018 inzake de vergoeding van insolventiefunctionarissen (LINK) op billijke wijze vergoed zal worden, rekening houdend met de complexiteit van zijn opdracht en de geleverde prestaties. Naargelang de opdracht waarmee mede-insolventiefunctionaris wordt belast (als medecurator of als gerechtsmandataris in het kader van een overdracht onder gerechtelijk gezag), is hoofdstuk 1 of hoofdstuk 2 van het voormeld KB van toepassing.
In geval van een faillissement treden de medecurator en de curator op als college. De medecurator wordt vergoed zoals een curator, wat impliceert dat alleen het college van curatoren (dus niet elke curator afzonderlijk) recht heeft op het vastgestelde ereloon en een kostenvergoeding. Vinden de aangestelde curatoren geen consensus omtrent de verdeling van de kosten en het ereloon, dan zal de rechtbank die verdeling vaststellen.
Besluit
Het KB inzake de insolventie van vrije beroepers geeft concreet gestalte aan het feit dat ook vrije beroepers onderworpen zijn aan het insolventierecht, zonder de eigenheid van die beroepscategorie uit het oog te verliezen. Hopelijk gaat de rechtspraktijk (even) vlot om met die wettelijke innovatie.
Corporate Finance Lab 