1.
Art. 2:2 WVV (voorheen art. 60 W.Venn.) voorziet voor alle rechtspersonen van het WVV een regel voor het optreden namens een rechtspersoon in oprichting, waarbij de promotoren persoonlijk aansprakelijk zijn, behoudens bij een overname door de rechtspersoon na oprichting. Deze regeling werd in 1973 ingevoerd vanuit de Eerste Richtlijn. Zie nu art. 7.2 van Richtlijn 2017/1132 aangaande bepaalde aspecten van het vennootschapsrecht.
Art. 2:2 spreek enkel over verbintenissen en aansprakelijkheden. De Richtlijn spreekt over “rechtshandelingen”. Dit betekent echter niet dat de overnemende rechtspersoon geen buitencontractuele aansprakelijkheid kan oplopen voor fouten van vóór haar oprichting.
Een makkelijk voorbeeld is een promotor die bedrog pleegt bij het aangaan van een overeenkomst namens een rechtspersoon in oprichting. De overnemende rechtspersoon zal ook buitencontractueel aansprakelijk zijn voor dat bedrog na overname van die overeenkomst. Het is een verbintenis “voorvloeiende uit” die overgenomen handeling. Een overname van een rechtshandeling moet slaan op alle verbintenissen voortvloeiend uit die overeenkomst.
Zie in dit verband ook Kh. Leuven 8 februari 2005 (TRV 2007, noot F. Parrein) dat aannam dat daden strijdig met de eerlijke handelsgebruiken gesteld door een persoon namens een vennootschap in oprichting die later bij zijn oprichting de verbintenissen van de oprichter overneemt, kunnen worden toegerekend aan die vennootschap. Het ging hier om een vennootschap die zich bezighield met activiteiten waarvoor de oprichter op grond van onrechtmatige mededinging een stakingsbevel had gekregen vóór de oprichting van de vennootschap. De uitkomst van dit vonnis zou ook wel kunnen werden verklaard op basis van derde-medeplichtigheid van de overnemende vennootschap.
2.
Na overname wordt de promotor niet bevrijd van buitencontractuele aansprakelijkheid die voortvloeit uit de overgenomen rechtshandeling. De regel van art. 2:2 zou misschien anders kunnen doen geloven. Wie een misdrijf of onrechtmatige daad pleegt blijft in principe altijd persoonlijk aansprakelijkheid; toerekening van die onrechtmatigheid aan een organisatie slorpt de eigen aansprakelijkheid niet op. Deze algemene regel wordt niet aan de kant geschoven door art. 2:2.
Voor de promotor brengt een overname hem in de toestand alsof hij ab initio de rechtshandeling stelde namens de rechtspersoon met de nodige vertegenwoordigingsmacht. Voor contractuele aansprakelijkheid betekent dit dat de promotor wordt bevrijd. De promotor blijft persoonlijk aansprakelijk samen met de overnemende vennootschap, voor onrechtmatige daden die hij heeft gepleegd, zelfs al gebeurden ze in de context van een overgenomen rechtshandeling. Het zelfde geldt immers voor een bevoegd vertegenwoordiger die een onrechtmatige daad pleegt bij het aangaan van een overeenkomst.
In het voorbeeld van bedrog bij het aangaan van een overeenkomst die later werd overgenomen, zullen dus zowel promotor als overnemende vennootschap buitencontractueel kunnen worden aangesproken.
3.
Het lijkt me dat de aansprakelijkheid van de overnemende vennootschap voor onrechtmatige daden in de marge van overgenomen activiteiten beter niet gezien kan worden als een toepassing van art. 2:2 WVV.
De rechtsgrond voor deze aansprakelijkheid zoeken we eerder in het algemeen criterium voor toerekening van onrechtmatige daden aan een organisatie dat voor misdrijven is neergelegd in art. 5 Sw.: “Een rechtspersoon is strafrechtelijk verantwoordelijk voor de misdrijven die hetzij een intrinsiek verband hebben met de verwezenlijking van zijn doel of de waarneming van zijn belangen, of die, zoals blijkt uit de concrete omstandigheden, voor zijn rekening zijn gepleegd.”
De overname van rechtshandelingen op grond van art. 2:2 zal daarbij wel een bepalend element zijn voor de toerekening van onrechtmatige handelingen die inherent verband houden met deze rechtshandelingen.
Art. 5 al. 2, 2° Sw. stelt overigens expliciet dat “handelsvennootschappen in oprichting” voor toepassing van het strafrecht met rechtspersonen moeten worden gelijkgesteld. Dat is een ongelukkige formulering van een mooi principe. Het is ongelukkig omdat strafrechtelijke aansprakelijkheid niet de rechtspersoon in oprichting betreft. Die “rechtspersoon in oprichting” is immers een louter een hoedanigheid waarbinnen een promotor handelt; het is geen entiteit (zelfs niet zonder rechtspersoonlijkheid) waaraan verantwoordelijkheid kan worden toegewezen. Art. 5 al. 2, 2° Sw. doet niet meer dan in herinnering brengen dat ook misdrijven en onrechtmatige daden gepleegd vóór de oprichting van de vennootschap een intrinsiek verband kunnen hebben met de verwezenlijking van het doel of de waarneming van de belangen van de rechtspersoon, of voor zijn rekening kunnen zijn gepleegd.
In “handelsvennootschappen” lezen we dan ook geen beperking van het toepassingsgebied. (Bij de invoering van art. 5 Sw. gold de toenmalige regel voor verbintenissen namens een rechtspersoon in oprichting enkel voor de handelsvormen van de Vennootschapswet/het Wetboek van vennootschappen.) Op grond van de algemene regel van art. 5 al. 1 Sw. kan ook een VZW, stichting of zelfs een maatschap (die niet valt onder art. 2:2 WVV, maar wel onder art. 5 Sw.) aansprakelijk zijn voor misdrijven van voor haar oprichting indien de betrokken handelingen werden overgenomen. Wellicht zal niet elke penalist het hier mee eens zijn.
4.
We kunnen deze principes nog een stap verder drijven. Indien een rechtspersoon door overname aansprakelijk kan zijn voor fouten gepleegd vóór haar oprichting, dan kan die rechtspersoon misschien ook aansprakelijk zijn voor buitencontractuele aansprakelijkheid volgend uit een overgenomen activiteit, ook als die buitencontractuele aansprakelijkheid dateert van vóór die overname. Zulke successor liability of opvolgersaansprakelijkheid is vooralsnog onbekend buiten de hypothese van overgang onder algemene titel. Jasper Van Eetvelde & Michiel Verhulst herinnerden er in hun bespreking van de Skanska-zaak er hier wel aan dat dit concept wel bestaat in het mededingingsrecht.
Die Skanska-zaak ging over het overschrijden van de grenzen de beperkte aansprakelijkheid van de rechtspersoon, waar art. 5 Sw. buiten het mededingingsrecht ook dienstig kan zijn om buitencontractuele aansprakelijheid te doen overlopen naar verwante rechtspersonen (zie hier).
Art. 5 Sw. zou wel eens de spannendste regel van organisatierecht kunnen worden. Het houdt de belofte in beperkte aansprakelijkheid te nuanceren in het voordeel van slachtoffers die dit aspect nolens volens hebben moeten ondergaan.
Corporate Finance Lab 