Uitkeringen in moedervennootschappen: een apart verhaal

Een post door gastblogger Dr. Louis De Meulemeester (UGent)

“De mate waarin de enkelvoudige en geconsolideerde jaarrekening van elkaar afwijken, en de invloed daarvan op de vermogensbescherming, is tot op heden een blinde vlek gebleven in de juridische literatuur”

Dr. Louis De Meulemeester

In vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid houden uitkeringen aan de aandeelhouders (bijvoorbeeld de betaling van dividenden) steeds bijzondere risico’s in voor de vennootschapsschuldeisers. Door het verrichten van uitkeringen zal immers het vennootschapsvermogen, en dus ook het onderpand voor schuldeisers, afnemen.

Om een evenwicht te bereiken tussen de belangen van de aandeelhouders en de vennootschapsschuldeisers, voorziet het vennootschapsrecht van oudsher in regels om uitkeringen te omkaderen. Voor vennootschappen van het NV-type bepaalt de nettoactieftest (art. 7:212 WVV) het maximale toegelaten uitkeerbare bedrag. Deze test komt samengevat neer op een boekhoudkundige rekensom waarbij het eventuele positieve verschil tussen het nettoactief en het niet-uitkeerbare vermogen van de vennootschap mag worden uitgekeerd aan de aandeelhouders.

In de BV is deze test in principe eenvoudiger, omdat volgens de balanstest enkel een positief boekhoudkundig vermogen moet overblijven na het verrichten van uitkeringen (art. 5:142 WVV). Bijkomend moet het bestuursorgaan volgens de liquiditeitstest echter een beoordeling maken over de invloed van een geplande uitkering op de liquiditeitspositie van de vennootschap (art. 5:143 WVV).

Probleemstelling in moedervennootschappen

De effectiviteit van de nettoactieftest als beschermingsmechanisme voor schuldeisers wordt in de Europese literatuur steeds meer bekritiseerd, in het bijzonder wegens de strikte band met de jaarrekening. Dit vormde dan ook een van de centrale drijfveren voor de Belgische wetgever bij de invoering van het WVV, waarbij de vermogensbescherming in de BV grondig werd aangepast.

Zoals verder uitvoerig zal blijken, krijgt de uitkeringsproblematiek (en de nettoactieftest in het bijzonder) een bijzondere dimensie in moedervennootschappen. De centrale nettoactieftest (resp. balanstest) wordt immers berekend op basis van de enkelvoudige jaarrekening van de moedervennootschap. Moedervennootschappen zijn in principe echter verplicht om ook een geconsolideerde jaarrekening op te stellen. In de geconsolideerde jaarrekening wordt abstractie gemaakt van de juridische onderverdeling van de vennootschapsgroep waarvan de moedervennootschap aan het hoofd staat. In de geconsolideerde jaarrekening worden immers het vermogen, de financiële positie en het resultaat van de gehele groep opgenomen alsof het om één enkele vennootschap gaat (art. 3:123 KB WVV).

In het algemeen wordt aangenomen dat de enkelvoudige jaarrekening van moedervennootschappen niet het meest volledige beeld verschaft omtrent de werkelijke bedrijfseconomische toestand van de moedervennootschap (en de groep als zodanig), maar dat doorgaans enkel de geconsolideerde cijfers daarover uitsluitsel kunnen geven.[1] Vanuit een ruimer perspectief is het daarom opmerkelijk dat aan deze groepsdimensie voorbij wordt gegaan, zeker gezien het feitelijke en economische belang van de geconsolideerde jaarrekening voor de buitenwereld (en voor de moedervennootschap en -bestuur).

De mate waarin de enkelvoudige en geconsolideerde jaarrekening van elkaar afwijken, en de invloed daarvan op de vermogensbescherming, is tot op heden echter een blinde vlek gebleven in de juridische literatuur, niettegenstaande anekdotisch soms wordt gewag gemaakt van duidelijke discrepanties inzake de financiële situatie zoals die blijkt uit de enkelvoudige en geconsolideerde jaarrekening van de moedervennootschap.[2]

Empirisch onderzoek

Omdat het volstrekt onduidelijk is in welke mate in de praktijk de uitkeerbare ruimte op moederniveau en geconsolideerd niveau van elkaar afwijken, heb ik in mijn proefschrift een empirisch onderzoek ondernomen. Concreet heb ik de uitkeerbare ruimte van Belgische consolidatieplichtige moedervennootschappen o.g.v. de nettoactieftest berekend, en vervolgens vergeleken met de hypothetische uitkeerbare ruimte zoals die blijkt uit de geconsolideerde jaarrekening van de moedervennootschap, en dit over een periode van vijf boekjaren (2014-2018).

De dataset heeft daarom betrekking heeft op de toestand pre-WVV. Daardoor werd de uitkeerbare ruimte van de in de dataset opgenomen NV’s en BVBA’s berekend op basis van de nettoactieftest zoals zij post-WVV enkel nog maar voor de NV geldt. Dit neemt niet weg dat de bevindingen ook relevant zullen zijn voor de huidige balanstest in de BV.

De dataset kon worden opgebouwd via een publieke door de NBB opgestelde lijst van moedervennootschappen die per boekjaar een geconsolideerde jaarrekening hebben ingediend. Vervolgens werd de dataset verder verfijnd. Belangrijk is onder meer dat consortia buiten de dataset vallen, en dat enkel moedervennootschappen die consolideren volgens het Belgisch boekhoudrecht werden onderzocht.

Moedervennootschappen die consolideren volgens de IFRS-standaarden of andere buitenlandse boekhoudnormen vallen daarom buiten de dataset, omdat discrepanties in dat geval potentieel kunnen worden verklaard door de werking van afwijkende boekhoudregels. Dit heeft onder meer tot gevolg dat genoteerde moedervennootschappen (die verplicht moeten consolideren volgens de IFRS-normen) niet werden onderzocht.

In totaal bleven zo’n kleine 600 moedervennootschappen over per boekjaar.

Resultaten

Het positieve nieuws voor schuldeisers is het volgende: in 67% van de onderzochte moedervennootschappen bleek de maximale uitkeerbare ruimte van de moedervennootschappen groter te zijn wanneer zij op geconsolideerde basis werd berekend. Dit impliceert dat in de meerderheid van de onderzochte moedervennootschappen de uitkeerbare ruimte van de moedervennootschap kleiner wordt voorgesteld in de enkelvoudige jaarrekening van de moedervennootschap dan zoals zij in werkelijkheid is, i.e. zoals zij blijkt uit de consolidatie. Voor schuldeisers vormen zich daarom geen bijzondere problemen in die gevallen, aangezien de enkelvoudige jaarrekening het vermogen (en dus ook de uitkeerbare ruimte) van de moedervennootschap “armer” voorstelt dan zoals zij in werkelijkheid is.

In 8% van de onderzochte gevallen is er op enkelvoudig moederniveau geen uitkeerbare ruimte aanwezig. In deze gevallen stelt de vraag naar de maximale uitkeerbare ruimte zich niet.

De meest interessante (en problematische) vaststelling voor schuldeisers is dat in 25% van de onderzochte moedervennootschappen de uitkeerbare ruimte op geconsolideerde basis lager ligt dan op enkelvoudig moederniveau. Daarvan is in 17% van de onderzochte moedervennootschappen er op enkelvoudig én geconsolideerd niveau wel nog een uitkeerbare ruimte aanwezig, maar is deze kleiner op geconsolideerde basis. In 8% van de dataset is er op enkelvoudig moederniveau daarentegen nog een positieve uitkeerbaar ruimte, maar is deze op geconsolideerde basis negatief geworden, zodat er geen middelen zouden mogen worden uitgekeerd indien de geconsolideerde jaarrekening als berekeningsbasis van de uitkeerbare ruimte zou moeten worden gehanteerd.

In 25% van de onderzochte gevallen zorgt de groepscontext dus potentieel voor bijzondere risico’s voor schuldeisers van de moedervennootschap, doordat in die gevallen meer vermogen zou kunnen worden uitgekeerd dan wanneer de moeder- en dochtervennootschappen één enkele vennootschap zouden zijn (i.e. zoals wordt weergegeven in de consolidatie). Deze verschillen zijn soms vrij substantieel.

Oorzaken discrepanties

Vervolgens heb ik de oorzaken van verschillen tussen de uitkeerbare ruimte op moeder- en geconsolideerd niveau verder onderzocht. Soms lag een substantieel hoger bedrag aan (niet-uitkeerbare) herwaarderingsmeerwaarden op geconsolideerd niveau, of omvangrijke afschrijvingen op positieve consolidatieverschillen (i.e. betaalde goodwill op aandelen, wat enkel op de geconsolideerde balans wordt uitgedrukt en afgeschreven) aan de basis van discrepanties tussen beide jaarrekeningen.

Veruit de belangrijkste reden is evenwel de waardering van de deelnemingen (i.e. de aandelen in de dochtervennootschappen) in de enkelvoudige jaarrekening van de moedervennootschap. De deelnemingen worden gewaardeerd volgens aanschaffingswaarde (art. 3:13 KB WVV).

Wanneer dochtervennootschappen na aanschaffing verliezen realiseren, betekent dit niet dat de waardering van de dochtervennootschappen in de enkelvoudige jaarrekening van de moedervennootschap automatisch moet worden aangepast. Het bestuursorgaan van de moedervennootschap beschikt over een zekere beoordelingsvrijheid, waardoor het bestuursorgaan zeker niet noodzakelijk foutief handelt wanneer het ondanks gerealiseerde verliezen op dochterniveau (nog) niet overgaat tot de boeking van een waardevermindering. Het boeken van een waardevermindering is volgens het boekhoudrecht enkel vereist bij een “duurzame minderwaarde of ontwaarding, verantwoord door de toestand, de rentabiliteit of de vooruitzichten van de dochtervennootschap” (art. 3:44, §2 KB WVV).

In geval van gerealiseerde verliezen op dochterniveau ontstaat daarom bijna altijd een discrepantie tussen de enkelvoudige- en geconsolideerde balans, en dus ook in eigen vermogen en uitkeerbare ruimte. In de consolidatie zullen verliezen op dochterniveau integraal tot uiting komen, terwijl dat op het enkelvoudige moederniveau niet het geval is. De verliezen worden immers niet automatisch toegerekend op de activa van de moedervennootschap, i.e. de post deelnemingen, behalve wanneer het bestuursorgaan effectief overgaat tot de boeking van een waardevermindering.

Een moedervennootschap kan daarom op enkelvoudig niveau winsten realiseren, terwijl zich op geconsolideerd niveau reeds zware verliezen voordoen. Wanneer bijvoorbeeld de moedervennootschap een dochtervennootschap heeft die tot winstuitkering overgaat (vaak van winsten gerealiseerd tijdens het voorgaande boekjaar), dan realiseert de moedervennootschap boekhoudkundig een winst. Wanneer andere dochtervennootschappen daarentegen verliezen lijden, dan zullen deze verliezen zich niet automatisch manifesteren op de (enkelvoudige) balans van de moedervennootschap, waardoor ook de uitkeerbare ruimte daardoor niet wordt beïnvloed. Dit niettegenstaande de uitkeerbare ruimte op geconsolideerde basis negatief kan zijn geworden.

Oplossingen

Uit mijn onderzoek blijkt dat de traditionele tekortkomingen van de nettoactieftest, die voornamelijk voortvloeien uit de reeds uitvoerig bekritiseerde band tussen de vermogensbescherming en de jaarrekening, in moedervennootschappen potentieel worden uitvergroot. Het bestuursorgaan van de moedervennootschap beschikt immers over een vrij grote beoordelingsmarge inzake de waardering van haar belangrijkste activa, namelijk de deelnemingen in de dochtervennootschappen. Toch is dit opmerkelijk, omdat de jaarlijkse schommelingen van de resultaten van de dochtervennootschappen (en dus ook hun eigen vermogen) objectief kunnen worden vastgesteld op basis van hun afzonderlijke jaarrekeningen, en wat uiteindelijk ook blijkt uit de consolidatie.

Meerdere oplossingen zijn voorhanden om het door mij geïdentificeerde probleem voor schuldeisers te remediëren. Een eerste is de invoering van de vermogensmutatiemethode als waarderingsmethode voor deelnemingen in dochtervennootschappen. Deze methode wordt toegelaten door het Europees geharmoniseerde boekhoudrecht, en wordt door sommige lidstaten verplicht (bv. Nederland) of vrijwillig (bv. Luxemburg) opgelegd.[3]

Deze methode houdt in dat de waardering van de deelnemingen in dochtervennootschappen in de enkelvoudige jaarrekening van de moedervennootschap jaarlijks moet worden aangepast naar het proportioneel deel van het eigen vermogen van de dochtervennootschappen, dat jaarlijks zal schommelen naargelang de behaalde winsten, dan wel verliezen van de dochtervennootschappen.

Op die manier verdwijnt de beoordelingsvrijheid voor het moederbestuur vrijwel volledig, en worden discrepanties tussen het enkelvoudig en geconsolideerd eigen vermogen (en dus ook uitkeerbare ruimte) onmogelijk. Omdat resultaten uit intragroepstransacties eveneens moeten worden geëlimineerd, biedt de vermogensmutatiemethode veel minder de mogelijkheid om de uitkeerbare ruimte op moederniveau artificieel groter te laten lijken dan zoals zij in werkelijkheid is. Een ander voordeel is dat daardoor eventuele betaalde goodwill op de deelnemingen afzonderlijk moet worden vermeld op de balans.

Hoewel door het hanteren van de vermogensmutatiemethode niet alle gebreken van de nettoactieftest worden geremedieerd, zouden daardoor wel de voornaamste groepsspecifieke knelpunten verdwijnen. Deze methode is zowel relevant voor de nettoactieftest in de NV als voor de balanstest in de BV. Niet-uitgekeerde meerwaarden op dochterniveau, dus winsten die nog niet werden uitgekeerd door de dochter naar de moeder, moeten volgens de vermogensmutatiemethode worden geboekt op een afzonderlijke, niet-uitkeerbare passiefpost in de enkelvoudige jaarrekening van de moedervennootschap, zoals thans reeds het geval is voor niet-gerealiseerde herwaarderingsmeerwaarden.

De koppeling van de nettoactieftest/balanstest aan de geconsolideerde jaarrekening lijkt daarentegen niet wenselijk, zowel wegens praktische redenen (denk bijvoorbeeld aan vrijstellingen voor tussenconsolidatie en afwijkende boekhoudstandaarden), als juridische redenen (bij dochtervennootschappen met een negatief eigen vermogen worden verliezen integraal geconsolideerd, wat verder gaat dan de juridische realiteit door de beperkte aansprakelijkheid van de moedervennootschap).

Bijzonderheden op liquiditeitsvlak

Tot dusver heb ik enkel aandacht besteed aan de problemen (en potentiële oplossing) op balansmatig vlak, i.e. omtrent het absolute totaalbedrag dat zou mogen worden uitgekeerd aan de aandeelhouders. De groepscontext kan echter ook op liquiditeitsvlak voor bijzondere knelpunten zorgen.

In het bijzonder rijst de vraag of de liquiditeitspositie van de moedervennootschap wel kan worden losgezien van die van de bredere groep. Om dit verder te onderzoeken heb ik in een beperkte steekproef van dertig moedervennootschappen verschillende liquiditeitsratio’s berekend op enkelvoudig en geconsolideerd niveau. Daaruit bleek dat zowel in de moedervennootschappen die over een grotere uitkeerbare ruimte beschikken op geconsolideerd niveau als in de andere moedervennootschappen waarbij dit niet het geval is, de liquiditeitspositie van de moedervennootschap op grond van haar enkelvoudige jaarrekening vaak beperkter is dan op grond van de geconsolideerde jaarrekening. Dit kan onder meer worden verklaard omdat doorgaans een omvangrijk deel van de activa van de moedervennootschap uit deelnemingen in dochtervennootschappen bestaat, zodat zij verhoudingsgewijs vaak over beperkte liquide middelen beschikken in vergelijking met de (kortlopende) schulden. Wanneer de moedervennootschap voor haar eigen liquiditeitspositie erg afhankelijk is van de liquiditeiten die zij van haar dochtervennootschappen ontvangt, lijkt een liquiditeitsbeoordeling daarom vaak enkel zinvol te kunnen gebeuren op geconsolideerde basis.

Dit doet de vraag rijzen of er vanuit liquiditeitsperspectief voor schuldeisers risico’s ontstaan bij het verrichten van uitkeringen door de moedervennootschap. De voor schuldeisers cruciale vraag of de liquiditeitspositie van de vennootschap niet in het gedrang komt door het verrichten van uitkeringen, krijgt bij moedervennootschappen een bijkomende dimensie omdat vaak enkel een geconsolideerde beoordeling daarover uitsluitsel kan geven. De huidige formulering van de liquiditeitstest in de BV heeft echter geen bijzondere aandacht voor deze groepsfenomenen. Dit is a fortiori het geval voor de NV waar geen wettelijke liquiditeitstest bestaat.

In dit kader argumenteer ik in mijn proefschrift dat de verplichte liquiditeitstest zoals die in de BV geldt, zo moet worden geïnterpreteerd dat groepsaspecten een feitelijke rol zullen moeten spelen bij deze beoordeling. In de gevallen waarbij de liquiditeitspositie van de moedervennootschap niet of moeilijk kan worden losgezien van die van de dochtervennootschap, dringt zich op grond van de feitelijke afhankelijkheid van de moedervennootschap van haar dochtervennootschappen een zekere groepsbrede beoordeling op. Het belang van een groepsbrede liquiditeitsbeoordeling zal des te belangrijker zijn wanneer de moedervennootschap en haar dochtervennootschap(pen) bedrijfseconomisch en/of financieel (bv. door groepsbrede cash pools) met elkaar zijn geïntegreerd, omdat liquiditeitsrisico’s zich daardoor snel kunnen verplaatsen binnen de groep, en dus ook rechtstreeks de financiële positie van de moedervennootschap kunnen beïnvloeden.

Een liquiditeitstest wordt in de NV echter niet opgelegd, wat kan worden betreurd. Niettemin kan overtuigend worden geargumenteerd dat op grond van de algemene zorgvuldigheidsnorm (art. 1382 oud BW) ook de moederbestuurders in een NV verplicht zijn om een geplande uitkering te toetsen aan de reële financiële draagkracht van de vennootschap, en derhalve ook aan de concrete liquiditeitspositie. Voor NV-moederbestuurders zal deze algemene verplichting naar analogie met de situatie in de BV ook een bepaalde geconsolideerde draagwijdte moeten krijgen.

Besluit

De vermogensbescherming in moedervennootschappen wordt gekenmerkt door enkele bijzondere fenomenen, waaruit ook bijzondere risico’s voor schuldeisers voortvloeien.

Uit de analyses in mijn proefschrift is gebleken dat het huidige Belgische vennootschapsrecht reeds belangrijke correctiemechanismen bevat om te vermijden dat de moedervennootschap en de moederbestuurders schuldeisers onterecht zouden benadelen bij het verrichten van uitkeringen. Een zorgvuldige toets aan de liquiditeitspositie van de moedervennootschap waarbij ook relevante groepsaspecten doorwegen, zal de schuldeisersbelangen reeds kunnen beschermen bij het verrichten van uitkeringen. Wel zou de wettelijke toevoeging van een liquiditeitstest in de NV de thans reeds toepasselijke principes verder aanscherpen, en daar ook een strenger handhavingssysteem aan vastknopen.

Het gebruik van de vermogensmutatiemethode zou echter zorgen voor een aanzienlijke bijkomende bescherming. Op grond daarvan zullen uitkeringen in de regel reeds beperkt of onmogelijk zijn geworden wanneer de dochtervennootschappen met belangrijke verliezen worden geconfronteerd, ook wanneer de liquiditeitspositie van de moedervennootschap nog niet noodzakelijk onder druk is komen te staan. Het gebruik van de vermogensmutatiemethode gecombineerd met de nettoactieftest/balanstest zal de beoordelingsvrijheid van het moederbestuursorgaan daarom sterk verkleinen, waardoor er een bijkomende bescherming ontstaat voor de schuldeisers.

Om het te stellen met de woorden van BECKMAN: “Deugdzame ondernemingen hebben deze regels niet nodig, maar het zijn nu juist de niet-deugdzame waarvoor moet worden gewaakt.”[4]

Deze blogpost vat enkele bevindingen samen van het doctoraal proefschrift “Schuldeisersbescherming in vennootschapsgroepen. Een onderzoek naar het bestaan en de draagwijdte van verplichtingen van bestuurders in groepsvennootschappen ten aanzien van schuldeisers”, dat door de auteur op 12 januari 2023 werd verdedigd aan de UGent. De commerciële editie, waarin ook tal van andere topics aan bod zullen komen, zal later dit jaar verschijnen in de IFR-reeks bij Intersentia.

Louis De Meulemeester
Instituut Financieel Recht (UGent)


[1] Zie o.a. H. OOGHE, H. VANDER BAUWHEDE, C. VAN WYMEERSCH, Financiële analyse van de onderneming (Deel 1), vijfde editie, Antwerpen, Intersentia, 2017, 303.

[2] M. WYCKAERT, “Het kapitaal in het vennootschaps- en boekhoudrecht – waar staan we vandaag met het kapitaalbegrip?” in Y. DE CORDT en E. WYMEERSCH (eds.), 10 jaar Wetboek Vennootschappen in werking, Antwerpen, Kluwer, 2011, 245.

[3] Zie artikel 9, punt 7 Boekhoudrichtlijn.

[4] H. BECKMAN, “Jaarrekening en kapitaalbescherming” in H. BECKMAN, L.G. VAN DER TAS, P.M. VAN DER ZANDEN, Jaarrekeningenrecht, Preadvies van de Vereeniging Handelsrecht, Rotterdam, 2003, (1) 63.

Leave a Reply

Fill in your details below or click an icon to log in:

WordPress.com Logo

You are commenting using your WordPress.com account. Log Out /  Change )

Twitter picture

You are commenting using your Twitter account. Log Out /  Change )

Facebook photo

You are commenting using your Facebook account. Log Out /  Change )

Connecting to %s

%d bloggers like this: